最高法院95年度台上字第735號民事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第735號民事判決

裁判日期：民國95年04月14日

裁判案由：確認抵押權不存在等

最高法院民事判決九十五年度台上字第七三五號
上訴人甲○○
17號訴訟代理人 陳鼎正 律師被上訴人景隆實業有限公司法定代理人 廖燦景
丁○○乙○○丙○○戊○○即廖運
2段1訴訟代理人 劉孟錦 律師
孫志堅 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十三年九月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第五六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊公司原法定代理人 廖鏡景 （民國七十二年三月一日變更為廖燦景）於七十二年間因房地產景氣低迷，致其財務陷入困境，遂於同年十二月上旬宣布週轉不靈，廖燦景恐伊受波及，乃於同年月十四日將伊所有如第一審判決附表所示門牌桃園縣中壢市○○路○○號四樓之二房屋（下稱系爭房屋）設定第二順位本金最高限額新台幣（下同）一千五百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）與上訴人及第一審共同被告 鄒富城 ，存續期間自同年月八日至七十三年十二月七日，上訴人與鄒富城之債權範圍依次為三分之二、三分之一，惟上訴人及鄒富城實際上並未交付任何借貸款項予伊，雙方亦無其他債權債務關係，系爭抵押權屬通謀虛偽意思表示而無效，其擔保之債權不存在。詎上訴人竟於九十年間就系爭抵押權向法院聲請拍賣抵押物，侵害伊之權利等情，爰並依民法第七百六十七條規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命上訴人、鄒富城辦理塗銷系爭抵押權設定登記之判決（關於第一審判決鄒富城敗訴部分，未據鄒富城聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人因積欠伊一千萬元借款債務而設定系爭抵押權供擔保，伊於七十二年三月至十二月間陸續貸借一千萬元予被上訴人，迨同年十二月八日經結算後，被上訴人始簽立抵押權設定契約書並開立款項借用證予伊，約明於七十三年十二月八日清償，且為擔保將來如出賣系爭房屋需優先償還伊，被上訴人於翌日即七十二年十二月九日另立承諾書予伊，伊亦執有系爭房屋所有權狀、抵押權設定契約書及他項權利證明書等原本，伊對被上訴人確有一千萬元之債權未獲清償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張伊設定系爭抵押權與上訴人及鄒富城，債權範圍依次為三分之二、三分之一，上訴人於九十年間聲請拍賣抵押物之上開事實，業據兩造分別提出建物登記謄本、拍賣抵押物更正裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書、拍賣抵押物裁定等可稽，且為上訴人所不爭。鄒富城已於第一審認諾被上訴人之請求，並陳稱七十二年十二月間上訴人偕同伊共同將被上訴人之系爭房屋虛偽設定假債權一千五百萬元之抵押權等語，可見系爭抵押權係為避免被上訴人遭其公司前法定代理人廖鏡景之債權人追索，而為通謀虛偽意思表示所設定，除為鄒富城設定三分之一即五百萬元部分之抵押債權不存在外，設定三分之二即一千萬元部分之抵押債權亦非存在。上訴人雖提出由乙○○簽發經被上訴人背書之支票六紙及載明借款日期、金額、支票之對照附表為證，謂伊陸續貸借一千萬元予被上訴人，被上訴人以該六紙支票為擔保云云。惟上開支票之發票人均為乙○○，支票背面雖有被上訴人公司及法定代理人廖燦景背書之印文，但被上訴人否認該背書之真正，而上訴人未舉證證明其真正，且上訴人既稱上開支票係供被上訴人借款擔保，則上訴人於被上訴人交付支票之際，理應要求被上訴人結算之前積欠之款項而載明於支票，始符上訴人於第一審陳稱：「景隆公司之法代廖燦景出面向我借的，向我借錢時都是先開臨時收據，等借了幾次達到一個數字之後，就會開票給我」，然觀該對照附表所載借款日期多處前後倒置，殊與上訴人所陳不合；況上訴人稱該支票係供擔保，酌情該支票即應於借款之前或借款之際交付，豈會借款達相當數額始交付？是依該支票金額及發票日對照存款帳戶明細，無法判斷上訴人之存款帳戶於該支票所載發票日確有提領款項之紀錄，該支票尚不足以認定上訴人確有交付借款予被上訴人。上訴人雖於第一審先後提出七十二年十二月八日款項借用證、同年月九日承諾書、七十六年八月十六日借據等，謂已交付一千萬元借款予被上訴人，然被上訴人否認該書證之真正，應由上訴人就其真正負舉證責任。經第一審將所調取被上訴人公司設立登記卷，上訴人提出而被上訴人不否認為真正之抵押權設定契約書原本、上開款項借用證、承諾書、借據等文件原本，及上訴人提出之被上訴人公司股東會議紀錄送請法務部調查局鑑定被上訴人公司及法定代理人廖燦景之印文是否相符，除抵押權設定契約書外，其餘文件上被上訴人公司之印文均與被上訴人公司設立登記卷上公司之印文不同，無從依鑑定結果證明上訴人所持上開款項借用證、承諾書及借據為真正。被上訴人就上訴人另謂被上訴人委託訴外人 莊文生 代書辦理系爭抵押權設定登記之委託書否認真正，上訴人應舉證證明之；況借據及承諾書等均屬規範兩造間權利義務關係之文書，與莊文生受被上訴人委任辦理系爭抵押權設定登記無涉，被上訴人何須於委託書中註記：「往後借據及承諾書印章應以會議記錄所蓋的章為準始有效」，而課以承辦代書特別注意義務？此委託書之記載內容與常情有違，難認真正，亦不足推定上開款項借用證、承諾書及借據等為真正。上訴人嗣雖提出七十二年十二月二十日借據承諾證明書、七十八年七月八日款項借用證、七十八年七月七日和解書及本票等文件為證，謂已記載被上訴人承認確有借款一千萬元云云，惟被上訴人否認其真正，且該文件均係影本不能鑑定，上訴人又提不出原本俾送鑑定，自不足以僅憑影本即認真正。系爭房屋曾因積欠稅款而於七十六年間遭法院查封拍賣，當時公告拍賣最低價額一千五百五十萬八千七百零六元，上訴人於所稱系爭抵押債權清償期七十三年十二月八日屆至而被上訴人遲遲不能清償時，何以未聲請參與分配俾能早日獲償？雖上訴人嗣為被上訴人代繳所欠稅款二百萬四千二百八十五元，惟兩造間若真有借貸關係存在，上訴人豈肯舊債未償又代被上訴人繳納該稅款而徒增風險？上訴人於七十七年一月聲請法院調解時豈願僅請求被上訴人償還該代繳之稅款而已？況迄上訴人另案提起清償債務之訴及聲請拍賣系爭房屋前，從未就抵押債權追償，利息及違約金等亦分文未取，有違常情。縱上訴人所執各項借款憑證為真，亦不得以其上載有「茲借到新台幣一千萬元正」等字，即謂上訴人確有交付一千萬元予被上訴人，進而推論其間借貸關係及抵押權設定均屬真正。上訴人固仍執有系爭房屋所有權狀、抵押權設定契約書及他項權利證明書等原本，惟此類文書僅供證明，並非所有權之行使必以執有之為必要；兩造既通謀虛偽設定系爭抵押權以避債權人追索，自有相當之信任關係，為求以假亂真，上訴人因此取得該文書原本，非事理所無，不足推論兩造間必有借貸關係。又上訴人雖提出約定書主張曾於六十二年間與廖燦景合資購買土地，其上蓋用廖燦景印文與系爭款項借用證、承諾書及被上訴人股東會議紀錄上廖燦景印文相同，欲推論前揭書證為真正。惟經被上訴人提出同一約定書之影本比對，其上印文明顯與上訴人所提約定書上印文不同，參以被上訴人所提約定書並有親筆書寫日期、住址、土地筆數及面積情形，反觀上訴人所提約定書文字係繕打後蓋印，無任何親筆書寫，自無從認定上訴人所提約定書為真正，亦難為上訴人有利之認定。綜上，被上訴人主張兩造間無消費借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權一千萬元不存在，系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示而無效，均非無稽。從而被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；並依民法第七百六十七條規定，請求塗銷系爭抵押權登記，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於原審抗辯：兩造於七十八年七月七日所簽訂之和解書，簽署過程有見證人 吳俊傑 可證；本件借款抵押之真實佐以簽立該和解書時之見證人吳俊傑益足證實，自有訊問證人吳俊傑以證明其真實性之必要等情，並聲請通知訊問之，提出和解書影本一件供核（見原審卷一六三至一六四、二六○、二九七、三七九頁）。原審未遑通知訊問證人吳俊傑以資詳查審認，遽以該和解書係影本不能鑑定，難認真正為由，而為不利上訴人之論斷，未免速斷。次查上訴人抗辯：伊曾於六十二年間與廖燦景共同購買土地而立有約定書，其上蓋用廖燦景之印文與款項借用證、承諾書及被上訴人股東會議紀錄上廖燦景之印文應屬相同，被上訴人聲稱款項借用證上廖燦景之印文非印鑑章即否認其效力，殊無足採；伊於第一審提出約定書等資為借貸關係之證明乙節。稽諸卷附上訴人所提出六十二年十月二十四日立具之約定書原本，記載：「立約定書人廖燦景與甲○○共同承買之後開標示土地雖產權登記為廖燦景一人所有實係……甲○○取得參分之壹無訛」、「立約定書人：廖燦景、右連帶保證人：廖鏡景、立約定書人：甲○○」、被上訴人所提出六十五年四月二十八日立具之約定書影本則記載：「立約定書人廖燦景與甲○○共同所有如後列土地標示地號面積，雖產權登記為廖燦景一人名義所有實係……合夥產權無訛」、「立約定書人：廖燦景、立約定書人：甲○○、見證人：廖鏡景」（見一審二卷一一一、一二六之三、一五五頁，原審卷三七四頁），兩相參核，其書立年月日並不相同，分別記載立約定書人「共同承買」、「共同所有」，以及廖鏡景為「連帶保證人」、「見證人」等字樣，顯亦有間。上開約定書，前者倘非虛妄偽立，要與後者非屬同一。乃原審遽認被上訴人提出之該約定書影本與上訴人提出之該約定書為「同一」，又未論述為此認定之確切依據，自有可議。原審進而謂被上訴人提出之該約定書影本上印文明顯與上訴人提出之該約定書上印文不同，無從認定上訴人提出之該約定書為真正，難為上訴人有利之認定云云，是否允當，非無斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年四月十四日
最高法院民事第三庭
審判長法官吳正一
法官劉福聲法官黃義豐法官簡清忠法官王仁貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十四日
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