裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上更㈠字第69號民事判決
裁判日期：民國89年04月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上更㈠字第六十九號Ｅ
上訴人甲○○被上訴人乙○○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十七年十月二十七日刑事附帶民事訴訟第一審判決（八十七年度附民字第三八五號）判決提起上訴，經本院刑事庭移送前來，本院裁定後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被告應給付原告新台幣（下同）五百零四萬九千零六十七元。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略如民事上訴狀（附件）所載。
乙、被上訴人方面：本件未經言詞辯論，被上訴人亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、按提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。刑事訴訟法第四百八十八條定有明文。又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟決定之（刑事訴訟法第四百九十條）。
二、查本件上訴人在原審刑事庭審理該院八十七年度易字第二一九九號被告（即被上訴人）詐欺案件時，以犯罪而受損害之人之身分，於八十七年九月十八日辯論終結後（定同年月二十九日宣判）之同年十月二十二日，始向該院具狀對被上訴人提起本件附帶民事訴訟，有起訴狀附原審卷可稽。此項提起附帶民事訴訟，又係在台灣台南地方法院檢察署檢察官於同年十月二十九日提起上訴之前，有台灣台南地方法院檢察署八十七年十月二十九日南檢萬定字第五四四三九號函及上訴書附調取之本院八十八年度上易字第七五號刑事案卷可佐。依照首揭說明，其起訴顯有未合。上訴人雖主張原審刑事庭於八十七年九月十八日辯論終結，惟未通知上訴人到庭，該刑事判決當然違背法令云云，惟查審判期日，僅應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，民國八十八年四月二十一日修正前刑事訴訟法第二百七十一條定有明文。該條文並未有應通知告訴人之明文規定，且本院八十八年度上易字第七五號刑事判決亦未認定原判決有何違背法令情事，至八十八年四月二十一日修正之刑事訴訟法第二百七十一條第二項前段雖增列審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。惟後段復規定但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限。是有無通知之必要，仍屬法院依職權認定之，縱未通知，亦不能指其刑事判決即為不合法，是上訴人之主張要不能為其有利之認定。上訴人雖又主張伊於（刑事第一次開庭時）都把其他判決資料，影本給法官，怎說沒有提起附帶民事訴訟云云，惟經調取前述刑事案卷，並無以言詞請求附帶民事訴訟之記載，復經本院向原法院調取開庭錄音帶，因該錄音帶業已銷燬，有該院八十九年三月十四日南院鵬刑洪八十七易二一九九字第二二七三九號函在卷可稽，無從認定上訴人當庭曾以言詞請求附帶民事訴訟。是則原審依刑事訴訟法第五百零二條第一項規定予以判決駁回，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
三、據上論結，本件上訴，顯無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第二百四十九條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年四月廿九日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年五月二日~B法院書記官陳昆陽