裁判字號：最高法院89年台上字第3583號刑事判決
裁判日期：民國89年06月22日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三五八三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○女
乙○○男丙○○○女右上訴人因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年二月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第十七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一二五二、一二○一○、一五五二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱： 張月娥 （另案審理）與被告甲○○、乙○○、丙○○○基於犯意聯絡，自民國八十一年間起，利用張月娥在高雄市○○區○○街○○○號經營代書事務所之便，以投資土地及借貸名義，向 洪宗華 等不特定之人收受存款，約定給付月息二分半至三分不等而與原本顯不相當之利息。且自八十三年間起，明知已無清償能力，仍繼續向 朱玲蘭 等不特定之人借款。迨八十四年八月間，張月娥因吸收存款過多，無法支付利息，乃委託律師召開債權人會議（債權額如起訴書附表所示）後，即不知去向等情。因認被告等人涉有銀行法第一百二十五條，刑法第三百三十九條第一項之罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等人犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法有關第二審之上訴，採覆審制，第二審法院應就第一審判決經上訴之部分，為完全重複之審理，並本其事實審之職權，自為認定事實，適用法律，而非續行第一審之審判，或僅事後審查第一審判決之當否。至刑事訴訟法第三百七十三條規定第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，則旨在簡化判決書之製作，並非以之代替第二審判決。倘第一審諭知無罪之判決，其理由之論敘尚欠完備或相互矛盾，或於案情重要之事項未予斟酌，而第二審法院未補充記載其理由，或予以撤銷改判，仍率予引用，其所為之判決即屬違背法令。又刑法上之共同正犯，不以參與全部犯罪行為為限；凡在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件第一審判決理由謂乙○○、丙○○○至多係基於父母之立場，於張月娥借款時，應貸方要求背書支票，或代為詢問，或於受領存款時偶爾在場，並非長期、固定參與，尚難認其二人共同經營收受存款業務。但又謂乙○○、丙○○○於「借款」之初，並無不法所有之意圖，否則焉有持續給予利息之理（見第一審判決八十七年七月二十八日判決第二頁正面第二至五行、第十三至十四行）。其對於乙○○及丙○○○有無參與收受存款，前後論敘不一，已有判決所載理由矛盾之違法。且第一審判決理由復記載除洪宗華、 丘王南 、 陳瑞蓮 供述乙○○、丙○○○或張月娥曾出面借款，或支付利息外，其餘告訴人均未指訴被告等人與彼等接洽借款，執此認其三人未參與收受存款；但起訴書附表所列之被害人即有五十二人，得否僅憑被告等人未向到庭之其中數個告訴人收受存款，即得遽認未參與犯罪行為？倘被告等人與張月娥無犯罪行為之分擔或犯意聯絡，何以猶背書支票或支付利息？實情如何尚欠明瞭。乃原判決僅於理由內泛載：「本院審理結果，認原審判決以本案查無積極證據足徵被告等人有違反銀行法或詐欺取財之犯行，不能證明被告等犯罪，而為被告等均無罪之諭知，核無不合，應予維持，並引用原審判決之理由。」即以審查第一審判決之當否為主要論旨，而未本其事實覆審之職權，詳加調查，妥適認定，遽予維持第一審之判決，難謂於法無違。㈡銀行法第二十九條第一項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第一百二十五條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第二十九條之一並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故銀行法第一百二十五條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要。第一審判決理由謂銀行法第二十九條第一項之「收受存款」，以其額度相當於金融行庫收受存款業務之規模為限；而高雄地區銀行八十五年間平均單月存款餘額，約為三百多億元至六千多億元不等。但告訴人 朱鈴蘭 等人借款之總額，約僅三千二百四十一萬元，即依起訴書附表所列之債權總額，亦僅二億七千餘萬元，未達於前揭額度，並無違反銀行法可言（見第一審八十六年十月十三日判決第二面第四至十五行、第三面第九、十行），其見解不無可議。原判決未加糾正，率予引用，併有違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十七日
Ｋ