裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1487號刑事判決
裁判日期：民國110年02月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1487號上訴人即被告 陳立 原選任辯護人 孫志鴻 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第388號，中華民國109年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第6029號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有。亦明知飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具。甲○○於民國109年3月10日13時30分許起，在高雄市○○區○○路某養殖場水溝旁釣魚，並同時飲用含酒精成分之保力達B藥酒，於同日13時30分至15時30分間之某時，在水溝旁排水塑膠管縫處，發現如附表所示之槍枝，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，將該槍枝置於褲腰之間，將彈匣置於左後口袋內，而非法持有該槍枝。同日15時30分許，飲用酒類後，基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，持有前開槍枝，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路。同日15時40分許，行經高雄市○○區○○路與沿海路四段路口時，因越線停紅燈，為警攔查，警方發現其身上散發酒味，遂於同日15時43分許施以檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.39毫克。嗣甲○○完成酒測後，往旁邊走去，欲取出物品，警方發現甲○○持有彈匣，且甲○○亦自褲腰之間取出前開槍枝，將之猛力丟在地上，警方遂上前壓制甲○○，除當場扣得前開槍枝外，復在甲○○左後口袋扣得彈匣1個，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均供承不諱，復有扣案槍枝相片、酒精濃度測定值、舉發違反道路交通管理事件通知單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場相片、拾獲槍枝現場相片、高雄市政府警察局林園分局109年6月30日高市警林分偵字第10971997600號函所附之職務報告及蒐證錄影光碟、原審勘驗筆錄在卷可參（詳警卷第15頁至第20頁、第22頁以下；偵卷第45頁以下；原審卷第43頁以下、第51頁）。而扣案如附表所示之槍枝，經送驗後，確具有殺傷力之事實，亦有如附表所示之鑑定書可稽。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，均堪認定。
二、論罪：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、
第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。就持有改造槍枝部分，於修法前係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。而本次修正係考量現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異，故無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條之必要，是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項及第
4項、第8條第1項及第4項修正後則分別為「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」；「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第
4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣
1千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。依上開規定，被告持有如附表所示之改造手槍，於修正前係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，於修正後則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪。經比較新舊法，修正後規定未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。㈢刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌
過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者裁量權，俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正理由稱：
「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院107年度台上字第4016號判決參照）。審酌被告持有扣案槍枝為，行為雖有可議。惟念及被告自98年間受刑完畢後，迄今均無受刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。並參以被告犯後終能坦承犯行，及觀之原審勘驗筆錄，被告於警方查獲其酒駕之際，知其持有槍枝犯行，應會被警發覺，2度以「我死了」等語，表示悔恨之意，此時被告如將槍枝主動交付警方，應符合自首而可減刑。惟被告一時慌亂，將槍枝猛力丟置地上，反而不符合自首要件。由於被告犯後已能面對自己所犯之過錯，綜合被告觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因，及被告因一念之差，不諳程序，於心情慌亂之際，錯過自首減刑規定之適用，本院認其犯罪情狀如科以本罪之法定最低度刑，尚嫌過重，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條之規定，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，酌減其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰之。
三、原審因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第185條之3第1項第1款、第59條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告明知持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，對於社會治安具有相當程度之潛在危險，竟仍非法持有，且在酒後已達不能安全駕駛狀態下，猶貿然騎乘重型機車上路，已對其他用路人之安全構成極大威脅，行為均有非議之處。惟念及被告犯後均坦承犯行，並參以其持有扣案槍枝之動機、持有時間甚短；及其吐氣酒精濃度為每公升0.39毫克；兼衡其自 陳國中 畢業，已婚，2小孩均未成年，現與太太一起擺攤賣飾品，扣掉成本日收入約新臺幣2千多元（詳原審卷第125頁）等一切情狀，就被告非法持有改造手槍部分量處有期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣2萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；就其不能安全駕駛動力交通工具罪部分量處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。並認扣案如附表所示之槍枝，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲
，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於109年3月10日前某日（即前開有罪判決認定被告持有扣案槍枝期間以外之持有期間），以不詳方式，取得可發射子彈、具有殺傷力之扣案改造手槍1枝（含彈匣），並將上開手槍藏放在其住居所，而持有之等情。因認被告此部分亦涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌等語。
㈡因被告為警查獲後，於警詢、偵查及原審審理中，均一再表
示扣案槍枝係於109年3月10日13時30分許起，在高雄市○○區○○路某養殖場水溝旁釣魚期間，於水溝旁排水塑膠管縫處，發現後撿拾而持有。本件並無證據證明被告在上開期間之前（即前開有罪判決認定被告持有扣案槍枝期間以外之持有期間），已取得扣案槍枝，並將之藏放在其住居所。尚難因一時臆測，即推認被告於其所述之持有扣案槍枝期間之前，已持有該扣案槍枝。此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知。惟此部分如成立犯罪，與前開起訴論罪科刑之持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國110年2月9日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
非法持有改造手槍部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國110年2月9日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表┌──┬────────┬───┬──────────────┬──────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│鑑定結果│沒收│├──┼────────┼───┼──────────────┼──────────────┤│1│改造手槍（含彈匣│1支│認係改造手槍，由仿半自動手槍│屬違禁物，不問屬於犯人與否，│││，槍枝管制編號；││製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│應依刑法第38條第1項規定，宣│││0000000000）││而成，擊發功能正常，可供擊發│告沒收之。│││││適用子彈使用，認具殺傷力。││││││【詳內政部警政署刑事警察局10││││││9年5月7日刑鑑字第00000000││││││39號鑑定書（偵卷第103頁以下││││││）】││└──┴────────┴───┴──────────────┴──────────────┘