裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年重上更一字第40號民事判決
裁判日期：民國110年02月09日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度重上更一字第40號上訴人 蔡素雲 即張蔡素雲訴訟代理人 董晉良 律師被上訴人 劉菊英 訴訟代理人 王建元 律師追加被告 張壹 良上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國106年6月12日臺灣橋頭地方法院106年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於110年1月26日辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：追加被告 張壹良 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：張壹良以其原所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍各2分之1土地，下分稱695、631地號土地，合稱系爭土地），分別於民國104年11月
9日、同年月10日設定擔保其對被上訴人依序於同年月6日、9日所立金錢借貸契約發生之債務，擔保債權總金額新臺幣（下同）600萬元之抵押權（下稱系爭2筆抵押權）予被上訴人。又系爭2筆抵押權係擔保同一筆金額600萬元債權之普通抵押權，僅擔保上開設定特定日期發生之借款債權，惟被上訴人提出債權證明之由張壹良書立共借貸600萬元之
7張借據（下合稱系爭借據）及張壹良簽發6張票面金額均
100萬元共600萬元之本票（下稱稱系爭本票），均非104年11月6日、同年月9日所書立或簽發，其中尚有借據及本票在上開設定日期之後，顯非屬系爭2筆抵押權所擔保上開日期所立金錢借貸發生債務600萬元之債權（下稱系爭抵押債權）。其次，張壹良將系爭土地所有權移轉登記予伊時，伊雖同意清償系爭2筆抵押權所擔保之債務，惟嗣後發現該債務係張壹良之賭債，被上訴人應無請求權，系爭抵押債權既不存在，具從屬性之抵押權亦不存在。惟被上訴人竟於10
5年5月間，向臺灣高雄地方法院（下稱雄院）聲請就系爭土地為拍賣抵押物之裁定，經雄院以105年度司拍字第363號裁定准予拍賣抵押物等情。爰依民法第767條第1項規定，聲明：㈠確認被上訴人與張壹良間之系爭抵押債權均不存在；㈡被上訴人應塗銷系爭2筆抵押權設定登記（上訴人於本院前審始追加張壹良為被告）。
二、張壹良於本院言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。惟依張壹良於本院前審及被上訴人於本院則以：張壹良因經營石材生意，陸續向被上訴人借款週轉，被上訴人均以現金交付張壹良，由張壹良分別出具借據（其中於104年7月29日出具之借據上借款金額「150元」者，係「150萬元」之誤寫），嗣因累計未償金額過高，張壹良擬於104年11月間再借50萬元時，經被上訴人要求先設定系爭2筆抵押權為擔保，並開立系爭本票後，同年月13日再交付50萬元借款予張壹良，迄今尚有合計600萬元借款債務（下稱系爭債務）未清償，系爭抵押債權確實存在。其次，伊要求張壹良就未清償借款部分設定抵押權，設定所載借貸發生時間固與實際借貸時間不同，然此為抵押權設定之常態，與抵押權從屬性並無影響。又張壹良為還債，與上訴人協議將系爭土地以3,200萬元出售予上訴人，再以夫妻贈與為原因，移轉登記系爭土地所有權予上訴人，上訴人亦簽立協議書，承諾以價金代張壹良清償系爭2筆抵押權所擔保之系爭債務，餘款再交付張壹良，故上訴人對張壹良積欠被上訴人債務而設定系爭2筆抵押權一事知情，竟不依協議書履行，反而否認系爭抵押債權存在，提起本件訴訟，有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院前審提起上訴並追加張壹良為被告，經本院前審判決上訴人勝訴，被上訴人不服，提起第三審上訴，張壹良亦視同上訴，經最高法院將本院前審判決廢棄，發回更審，上訴人於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人、張壹良間之系爭抵押債權均不存在。㈢被上訴人應塗銷系爭2筆抵押權登記。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。張壹良於前審答辯聲明：追加之訴駁回。
四、上訴人與被上訴人不爭執之事項如下：㈠張壹良前以系爭土地，分別於104年11月9日及同年月10日
設定擔保債權總金額為600萬元之系爭2筆抵押權予被上訴人，並開立系爭本票6張（面額均為100萬元，發票日各為
104年7月15日、同年月19日、同年月30日、同年8月15日、同年10月10日、同年11月24日）予被上訴人為債權之憑據。而系爭2筆抵押權係擔保同一筆600萬元之債權。㈡張壹良原為系爭土地之所有權人，嗣以夫妻贈與為原因移轉
登記系爭土地所有權予上訴人。上訴人承諾清償系爭2筆抵押權所擔保之債權。
㈢系爭借據均係張壹良向被上訴人借款後所親簽。
㈣系爭本票所載發票日均與系爭土地之土地登記簿謄本上所載擔保特定日期發生之借貸關係不一致。
五、本件爭執之事項為：㈠系爭抵押債權是否存在？上訴人主張系爭抵押債權為賭債，被上訴人無請求權，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭2筆抵押權之設定登記，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭抵押債權是否存在？上訴人主張系爭2筆抵押權所擔保
之債權為賭債，被上訴人無請求權，有無理由？⒈本件上訴人主張系爭抵押債權不存在云云，惟被上訴人則予
否認並抗辯：伊經營當舖，與張壹良間有600萬元之系爭債務消費借貸關係存在，所借款項均由伊之郵局帳戶及 伊公公 即訴外人 陳文造 帳戶所領取，張壹良並簽立借據，之後因為張壹良借款太多，怕風險，才設定系爭2筆抵押權，並請張壹良簽發系爭本票作為擔保等語（見原審卷159-162頁），核與張壹良在本院前審追加為被告前證述：伊因為做大理石生意，向被上訴人借錢，並因所借部分款項去大陸、香港買石頭，買回放在花蓮的加工廠，一共向被上訴人借10幾次款項，每次借款或50萬元，或30萬元，或100萬元不等。600萬借款，係103年到104年之半年至一年期間，陸陸續續向被上訴人借的。伊都到被上訴人經營之當鋪拿現金，借款利息約定兩分，還了二、三期，利息一直繳到跳票之後才沒繳。繳息資金來源，係做生意的錢滾來滾去，有加工費用、有代工費用。600萬借款，最先是先簽借據，後來設定抵押並簽發本票後，被上訴人將借據還伊。伊沒有償還600萬元借款，之前的借款則有償還等語（見原審卷第151-115頁）大致相符，復有系爭本票、系爭借據、系爭土地登記簿謄本、系爭2筆抵押權之設定資料及被上訴人與陳文造之郵局存摺帳戶提款明細在卷（見原審審補卷第18-23頁；原審卷第16-28頁、第118-124頁、第140-147頁）可證，上訴人對上開證據真正亦未爭執，且不爭執系爭借據，均係張壹良向被上訴人借款後所親簽，參以系爭借據金額合計為600萬元（至於其中104年7月29日借據記載借得150元，應為150萬元之誤載，詳下述⒊），各借據上所載借款金額、時間，與被上訴人及陳文造於前開郵局存摺提領金額及提領時間大致相符或相近，足認被上訴人抗辯張壹良向其陸續借貸金錢，其與張壹良間就上開600萬元款項達成消費借貸合意，並已交付借款予張壹良之事實為真。故被上訴人抗辯其對張壹良有600萬元借款債權存在等語，應屬有據。
⒉按抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債
權而存在，惟基於增進擔保制度之活絡，促使發揮經濟上之功能，其從屬性應隨社會需求而緩和並從寬解釋，而依金錢借貸之交易習慣，當事人經數次借貸、部分清償後，再就累計未償餘額設定抵押權為擔保之情形，所在多有，故抵押權之設立及登記，僅於依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權不成立、無效、被撤銷、未曾發生或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院109年度台上字第522號判決意旨參照）。經查，系爭2筆抵押權設定契約書記載其擔保債權種類及範圍分別為張壹良對被上訴人於104年11月6日、同年月9日所立金錢借貸契約發生之債務，上開日期各與其抵押權登記申請書之送件日及設定契約書之立約日均相同，清償期則依序記載為105年5月5日、同年月8日（見原審卷第
17、20、23、26頁），堪予認定。雖被上訴人援為擔保抵押權利證據資料之系爭借據及系爭本票均非104年11月6日及
104年11月9日所簽立。惟依張壹良在本院前審經追加為被告之前證述：因經營石材生意，陸續向被上訴人借款10餘次，有借有還，交付金錢時簽借據，嗣設定系爭2筆抵押權，該抵押借款迄未清償等語（見原審卷第151至154頁、本院前審卷第83頁背面），暨參諸兩造均不爭執系爭2筆抵押權係擔保同一筆債權，及系爭債務並非一次性借款，而係經多次借款後累積之總額乙節，亦據張壹良陳述綦詳等情，復核與被上訴人辯稱：張壹良陸續借款，因累計未清償金額過高，其於104年11間擬再借款時，乃要求張壹良先設定系爭2筆抵押權為擔保等語；及當時係因張壹良多次借款，被上訴人發現總額已達600萬元，風險太高，為確保債權，故與張壹良商討，合意就各次消費借貸加總金額600萬元債權，設定系爭2筆抵押權為擔保等情（分見原審卷第160頁、本院前審卷第118頁）相合。又參酌張壹良於原審證述：簽發系爭本票是設定抵押權之後才開的，在本票書寫與借款日期大概日期，本票是依總額開的，為配合方便繳息日期，當然會跟原來借款時間不同等語（見原審卷第162至164頁），核與被上訴人辯稱張壹良向其借款時只有簽發借據，嗣後簽發系爭本票是因為設定抵押才開的，目的是方便執行抵押權等詞（見原審卷第162、177頁）相符，可見彼等各於記載抵押權設定契約書用印，以設定系爭2筆抵押權時，係就各該時點尚存在之借款債權累計並確認其金額後，重新約定其清償期，再由張壹良簽發系爭本票，自不得僅因系爭借據書立日期（分別為104年2月2日、104年2月17日、104年1月8日、104年2月10日、104年7月29日、104年10月20日、101年11月13日），及系爭本票簽發日期，與系爭2筆抵押權形式上登記債務發生之104年11月6日或同年月9日日期不符，遽認系爭債務非系爭2筆抵押權所擔保之債權，而為被上訴人不利之認定。復衡諸社會上交易型態，債權人常要求設定擔保後再交付借款之情形所在多有，否則，如從屬性過強，將無法發揮抵押權之融資機能，是縱有部分借款係在設定抵押權數日後交付，亦不得謂抵押權所擔保之債權不存在。承上，依張壹良及被上訴人所述，因張壹良向被上訴人多次借款，並於104年11月間欲再向被上訴人借50萬元時，被上訴人認為風險太高，為確保債權，始與張壹良合意就各次消費借貸（含最後1筆50萬元）合計600萬元債權，先設定系爭2筆抵押權為共同擔保，及簽立系爭本票，再交付50萬元借款，則該50萬元借款在設定系爭2筆抵押權前，既經二人合意成立借貸契約，僅在設定抵押權後再交付借款並簽立借據、本票而已，是該筆借款亦在抵押權擔保範圍內，尚不因被上訴人提出之104年11月13日借據及104年11月24日簽發之本票，均在系爭2筆抵押權設定日期後，遽謂50萬元借款，非屬系爭2筆抵押權所擔保之債權。故上訴人主張系爭抵押權設定之日期，和系爭借據、系爭本票所顯示日期不符，暨最後1筆借款50萬元之借據及本票日期，均在抵押權設定日期之後，故系爭債務均不在系爭2筆抵押權擔保範圍云云，均無足採。
⒊至上訴人雖主張張壹良於104年9月間僅進口大理石1次，
與借貸日期相差很遠，且進口、加工費用與借貸金額差太多，抵押權利息登記欄位記載是空白，足見張壹良證述或所述不實；暨系爭借據中之104年7月29日借據，借款為150元（係150萬元之誤載，詳後述），經加總借款金額，與系爭債務600萬元不符云云（見原審卷第177、182頁、本院前審卷第23頁背面）。惟查，張壹良究係何時將其向被上訴人分次借貸款項用以購買大理石，或另作他用，核與張壹良與被上訴人間有無達成借貸合意及交付借款，係屬二事，則上訴人執此為辯，即不足為其有利之認定。其次，依張壹良先前所述，其每次繳息予被上訴人約為6萬至10萬元等語（見原審卷第153頁），繳息金額遠高於150元，衡情，豈可能僅為150元，而向經營當鋪之被上訴人借貸並書立借據，足見被上訴人及張壹良均辯稱150元為150萬元之筆誤等語（見本院前審卷第58、83頁背面），堪可採信。尤徵上訴人上開主張，均無從為其有利之認定。
⒋另上訴人又主張因發現張壹良積欠之系爭債務為賭債，被上
訴人就此並無請求權，則從屬主債權之抵押權亦不存在，故提起本件訴訟云云，雖提出媒體報導資料與刑事判決等件為證（見原審卷第52頁、第89-102頁、本院前審卷第37-53頁）。惟查，上開媒體報導資料與刑事判決，僅能證明張壹良有賭博行為，尚無法證明系爭債務即係賭債。其次，參諸上訴人於原審自承原審調取張壹良上開賭博案卷，與系爭抵押債權無關乙節，有公務電話紀錄可稽（見原審卷第134頁）；佐以張壹良於原審、本院前審雖不否認其有賭博行為，然明確證陳系爭債務與賭博並無關係，而伊係從事大理石生意所需之借款；伊有跟上訴人說是做生意而設定的抵押權，亦未告訴上訴人說債務與賭債有關等語（見原審卷第154、
155頁、本院前審卷第83頁背面、84、137頁），自難認上訴人主張系爭債務係賭債乙節為真。又上訴人與張壹良原為夫妻關係，二人於105間在法院已有多筆爭訟，張壹良陳稱其當時為還債，與上訴人協議將系爭土地以3,200萬元出售，二人並簽立協議書，上訴人承諾以價金代張壹良清償系爭
2筆抵押權所擔保之債務，嗣其以夫妻贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人等節（見本院前審卷第83頁背面、84頁），核與卷附二人於105年3月16日就財產糾紛所書立之協議書內容，及張壹良隨將系爭土地移轉至上訴人名下等情相合，並有協議書及土地謄本附卷（見本院前審卷第59至62頁、原審審補卷第21頁至第23頁）可佐。再依協議書第2條第1、3、4項記載：乙方（即張壹良）應於本契約簽訂後將附表所示不動產（下稱系爭不動產，即系爭土地）以贈與方式移轉所有權登記予甲方（即上訴人），雙方給付方式如下：一、甲方於簽約日給付乙方簽約金貳佰萬元，並由甲方代為償還乙方之債權人。二、…。三、甲方於爭（應為系爭）不動產所有權移轉登記與甲方後，乙方（即張壹良）應協商其債權人將附表編號1不動產…第三順位陸佰萬元抵押權、及附表編號2第二順位陸佰萬元抵押權塗銷。四、甲方於第三項所示之抵押權塗銷後，給付乙方參仟萬元，並由甲方代為償還乙方之債權人等語，暨依協議書第3至4條，二人亦約定應撤回相關訴訟，上訴人並拋棄夫妻財產分配請求權等情相互以觀，足見上訴人與張壹良就兩造相關爭訟，及系爭2筆抵押權之塗銷與清償債務方式已為約定，堪認上訴人除已知悉張壹良對被上訴人確有借款債務存在外，並承諾以上開價金代張壹良向被上訴人清償債務。而張壹良已依協議書約定，將系爭土地移轉登記至上訴人名下，上訴人自應依約代張壹良向被上訴人清償600萬元債務，始符誠信，惟上訴人不依協議書履行，反提起本件訴訟，則被上訴人辯稱上訴人有違誠信原則（見本院前審卷第91頁）等語，堪可採信。
⒌綜上，被上訴人已證明系爭2筆抵押權所擔保之系爭抵押債
權確屬存在，而上訴人主張系爭2筆抵押權所擔保之債權為賭債，被上訴人無請求權云云，則乏憑據，並無足採。故上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，即屬無據。
㈡上訴人請求被上訴人塗銷系爭2筆抵押權之設定登記，有無
理由？承上，系爭抵押債權既屬存在，參以張壹良亦證陳其迄未清償系爭債務（見原審卷第155頁），則上訴人主張系爭抵押債權不存在，具從屬性之系爭2筆抵押權亦不存在，據此，請求被上訴人塗銷系爭2筆抵押權之設定登記，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭2筆抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加被告之訴部分，亦無理由，應駁回其追加之訴。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年2月9日
民事第三庭
審判長法官李昭彥
法官王琁法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國110年2月9日
書記官李宜錚附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。