裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第618號刑事判決
裁判日期：民國110年02月09日
裁判案由：妨害公務等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第618號上訴人即被告 劉先全 上列上訴人因妨害公務等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度易字第332號，中華民國109年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10044號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉先全犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯不能安全駕駛動力交通工具罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實：劉先全於民國109年5月5日下午，在高雄市○○區○○○路某檳榔攤飲用啤酒後，知道體內所含酒精濃度達到法律規定的標準值時（即吐氣所含酒精濃度每公升0.25毫克或血液中酒精濃度0.05%），不能駕駛動力交通工具，仍在吐氣所含酒精濃度已經超過法定標準的情形下，基於酒後駕車的犯罪故意，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路。之後於同日下午5點8分左右，劉先全騎乘上述機車經過高雄市○○區○○○路○○○號前，因安全帽扣環未扣且機車腳踏墊上方有啤酒罐，為行經該處的巡邏員警 劉冠廷 、 陳品丞 發現，乃依據警察職權行使法第8條第1項規定予以攔停，進而發現劉先全身上有酒味，故要求劉先全進行呼氣酒精濃度測試，而劉先全見劉冠廷、陳品丞身著警察制服，明知其2人是依法執行職務的公務員，竟另基於妨害公務執行的犯罪故意，當場以：「現在殺警察就判無罪了」、「像殺死警察的那個就判無罪了」、「有一天我會找到你啦」、「你讓我進去，我出來什麼都不認人」、「我現在進去關，如果讓我出來…」等加害生命、身體的言語施脅迫於劉冠廷及陳品丞，以此方式為妨害公務之行為，經再三拖延後，劉先全方於同日下午5點29分左右完成測試，並測得其呼氣所含酒精濃度為每公升0.36毫克，因而查獲。
貳、證據能力：
一、員警劉冠廷、陳品丞於109年5月5日所出具的職務報告，是屬於被告以外之人在審判外的陳述，且經上訴人即被告劉先全（下稱被告）在本院審理中主張不具有證據能力（見本院卷第49、64頁），而因為上述證據沒有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3或其他法律所規定例外得作為證據的情形，依照刑事訴訟法第159條第1項的規定，自不得作為認定本案被告犯罪事實的積極證據使用。
二、本件作為證據使用的其他審判外陳述，檢察官及被告在本院審判程序中都同意有證據能力（見本院卷第64頁），本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，並依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據的處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159條之5第1項的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由
一、被告對於犯罪事實的意見：被告於本院審理中，就犯罪事實欄所載的不能安全駕駛動力交通工具犯行坦白承認，而就妨害公務執行犯行部分，雖然坦承其有對依法執行公務的劉冠廷、陳品丞2人口出上述言語，但否認其所為構成妨害公務執行罪，辯稱：我並不是說要殺警察，而是因為當時我一直測不到酒測值，所以就拿殺鐵路警察被判無罪的案件來舉例，說明那麼嚴重的案件都判無罪了，而我喝酒騎車沒有跌倒、沒有造成他人受傷，情節並不嚴重，希望警察可以放過我，我並沒有要脅迫警察的意思。
二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載的犯罪行為：
（一）被告在警詢、偵查、原審及本院審理中的供述及部分自白（見警卷第9至13頁、偵卷第13至14頁、原審審易卷第29至31頁、原審易字卷第27、28、36、37、40頁、本院卷第48至49頁、第68至69頁）：證明被告有前述不能安全駕駛動力交通工具犯行，及在明知劉冠廷、陳品丞2人是依法執行職務之公務員的情形下，對其2人口出上述言語等事實。
（二）高雄市政府警察局小港分局小港派出所酒精濃度測定值資料（見警卷第15頁）、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書（見警卷第17頁）：證明被告於109年5月5日下午5點29分，經警方人員以檢定合格的測試器進行呼氣中酒精濃度測試，測得的數值為每公升0.36毫克。
（三）員警密錄器拍攝畫面擷取照片（見警卷第25至27頁）、檢察事務官就員警密錄器拍攝內容所為的勘驗報告（見偵卷第25至29頁）、原審就員警密錄器拍攝內容進行勘驗的勘驗筆錄（見原審易字卷第36至37頁）：證明被告於案發當日經員警劉冠廷、陳品丞攔停而要對被告進行呼氣酒精濃度測試時，被告有對其2人陳述犯罪事實欄所載的言語。
三、被告雖然以前述辯解辯稱其於案發當時，並無以言語脅迫員警劉冠廷、陳品丞2人之意，但依據上述二、（三）的證據，被告除先對劉冠廷、陳品丞2人表示「現在殺警察就判無罪了」、「像殺死警察的那個就判無罪了」等言語外，在之後還有對其2人表示「有一天我會找到你啦」、「你讓我進去，我出來什麼都不認人」、「我現在進去關，如果讓我出來…」等言語，而後來所陳述的這些言語，顯然都帶有日後將加害劉冠廷、陳品丞之生命、身體，而對其2人為不利行為的意味，且以被告前後所為的陳述內容進行整體觀察，被告也顯有以「因殺警有機會判無罪，故日後將會為該行為」的言語陳述，而對劉冠廷、陳品丞2人為脅迫之意。又被告該等陳述，以社會客觀經驗法則判斷，已足以造成聽聞者的心理壓力，因而產生不安、畏懼的感受，此由員警在聽到被告的陳述後，馬上就表示「你在恐嚇我是不是」（見偵卷第26頁的檢察事務官勘驗報告），即可作為佐證。而被告上述言語，既屬明顯脅迫他人的陳述，被告卻仍持續對劉冠廷、陳品丞2人口出上述言語，則被告主觀上有以該等言語脅迫劉冠廷、陳品丞2人的犯罪故意，甚為明確，故被告前述所辯，並不足採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯罪事實欄所載的犯罪行為，已經足以認定，應依法予以論罪科刑。
肆、論罪科刑及上訴論斷的理由
一、被告為本件犯罪行為後，刑法第135條第1項規定於110年
1月20日經總統公布修正，並自同年月22日起生效施行，經比較修正前、後的規定，修正後的刑法第135條第1項，將罰金刑上限從修正前的新臺幣9000元，提高至新臺幣30萬元，故修正後的刑法第135條第1項規定較不利於被告，依據刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前刑法第135條第1項的規定論處。
二、本件被告的犯罪行為，是犯刑法第185條之3第1項第1款的不能安全駕駛動力交通工具罪，及修正前刑法第135條第
1項的妨害公務執行罪。又刑法第135條第1項的妨害公務執行罪所處罰者，是妨害國家公務執行的行為，其被害法益為國家，並非公務員個人，因此，本件雖有員警劉冠廷、陳品丞2人於依法執行職務時，遭被告施以脅迫，但被害的國家法益仍屬單一，並無侵害數個法益的情形，故被告上述妨害公務執行犯行，仍屬單純一罪。
三、被告所犯上述不能安全駕駛動力交通工具罪、妨害公務執行罪，犯罪時間不同、行為有別，觸犯構成要件相異的罪名，顯然是分別起意而為該2部分犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。
四、刑的加重事由
（一）被告先前因為不能安全駕駛動力交通工具案件，經臺灣高雄地方法院以108年度交簡上字第189號刑事判決，判處有期徒刑4月確定，於109年2月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。被告受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯前述有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項的規定論以累犯，並加重其法定刑的最高度刑。
（二）司法院釋字第775號解釋，乃是對於刑法第47條第1項規定所為的合憲性解釋，該解釋認為刑法第47條第1項規定與憲法相抵觸者，只有「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」。而要判斷是否有上述解釋所稱「罪刑不相當」的情形，雖然應該審酌行為人前、後案的犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生時間的相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案因素，再同時考量後案的犯罪動機、目的、計畫、行為人年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情形，而為綜合判斷（最高法院108年度台上字第1606號刑事判決可作為參考）。但基於上述解釋本旨，前述判斷方式於實際個案的適用上，應是在行為人確實存在多項顯示其所受刑罰應僅止於此之事由的情形下，為避免行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，才例外的不依刑法第47條第1項規定加重行為人所犯之罪的最低本刑，而不是將原則與例外倒置，認為只要存在部分有利於行為人的事項，就不應依上述規定予以加重其刑。
（三）被告前述構成累犯的前科，雖然與其本案所犯妨害公務執行罪，罪質並不相同，但被告前案是於109年2月5日易科罰金執行完畢，故其犯此部分犯行的時間距離前案執行完畢僅約3個月，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的前期；又被告於原審審理中自承：我是因為喝了酒，心情不好，才會講這些話（指前述脅迫員警的言語，見原審易字卷第37頁），可知被告此部分犯行與其前案相同，都是飲酒後欠缺自制能力所為的犯罪行為，行為態樣有相似之處，足認其就此部分犯行有特別惡性及對刑罰反應力薄弱的情形，即使考量被告前案與此部分犯罪罪質不同此一情狀，也無司法院釋字第775號解釋意旨所稱「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在。因此，被告上述妨害公務執行犯行，仍應依刑法第47條第1項規定加重其法定刑的最低度刑。另被告本案所犯不能安全駕駛動力交通工具罪部分，除了是於前案執行完畢後僅約3個月就再犯外，所犯更是與前案罪名相同的罪，故其此部分犯行顯具特別惡性及對刑罰反應力薄弱，並無疑義，自應依刑法第47條第1項規定加重其法定刑的最低度刑。
五、原審認為被告上述行為，犯罪事證明確，因此論處被告罪刑，雖然有其依據，然而：
（一）被告上述妨害公務執行犯行，依據司法院釋字第775號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已如前述，原審判決認定被告的前科狀況符合累犯的要件，但僅以前案與本案罪質不同為由，即未就此部分依刑法第47條第1項規定加重其刑，容有未合。
（二）刑事訴訟法第289條於109年1月15日修正公布時，增列第2項：「前項辯論（指事實及法律之辯論）後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會」的規定，並自109年7月15日施行。至於科刑辯論的方式，上述規定雖然沒有明文規範，但參照該規定的立法理由：「犯罪事實有無之認定，與應如何科刑，均同等重要，其影響被告之權益甚鉅，原條文第3項僅給予當事人就科刑範圍表示意見之機會，而未經辯論，尚有未足，『爰依司法院釋字第775號解釋意旨』，將原條文第3項移列第2項，明定當事人、辯護人就事實及法律辯論後，應依第一項所定次序，就科刑範圍辯論之，俾使量刑更加精緻、妥適」，故可依據司法院釋字第775號解釋意旨進行科刑辯論。又該解釋的解釋理由書提及：「為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決」，故法院於進行科刑辯論前，若有相關科刑資料，應先進行調查，之後再就與該個案有關之加重、減輕或免除其刑等事項，進行辯論，最後再就具體科刑範圍陳述意見。就本案情形而言，是否應依刑法第47條第
1項規定加重被告所為犯行之法定最低刑，乃屬影響被告刑度輕重之加重其刑事項，自應依據上述說明進行科刑辯論，使當事人有陳述相關意見的機會，法院方能詳加斟酌取捨，作出符合罪刑相當原則之科刑判決。原審就本案行審判程序的日期為109年10月7日，是在前述刑事訴訟法第289條第2項規定施行之後，而原審於該次程序進行中，只有請檢察官進行科刑論告，並請被告就科刑範圍表示意見，而未就前述加重其刑事項進行辯論（見原審易字卷第40至41頁），依據上述說明，原審所踐行之訴訟程序即有未盡妥適之處。
（三）刑法就定執行刑部分，雖然沒有明文規定要考量哪些事項，但法院仍應該兼顧罪責相當及特別預防的刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程的各罪關係（例如各行為間的關聯性、所侵害法益的專屬性或同一性、數罪對法益侵害的加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷後為妥適的裁量（最高法院108年度台抗字第1638號刑事裁定可作為參考）。原審於就被告所犯上述2罪定其應執行刑時，並未具體審酌前述事項（尤其被告所犯上述
2罪，以整體犯罪過程觀察，應具有相當程度的關聯性），容有未合。
（四）綜上，被告以上述辯解，主張其未有本件妨害公務執行罪，及認原審量刑、定執行刑的結果過重為由而提起上訴，雖無理由，但原審判決既有上述（一）至（三）的違誤，故應由本院將原判決予以撤銷改判（至於原審雖未及為前述一、之新舊法比較，但因無礙於最後所適用的法律，故不為撤銷的理由，併予敘明）。
六、本院綜合考量以下事項，就被告上述犯行，分別判處主文欄所記載的刑度，並均諭知如易科罰金的折算標準：
（一）被告酒後所駕駛的交通工具為普通重型機車，行駛的地點為一般道路；另被告是在遭警方人員要求進行酒測的過程中，以上述言語脅迫的方式妨害公務執行。
（二）本次是被告第3次為不能安全駕駛動力交通工具犯行，前
2次的犯罪時間分別是103年間、108年間（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），足見其無法知所警惕、反覆再犯此類犯行，另被告先前並無妨害公務執行犯行或相類犯行的前科紀錄。
（三）被告坦承不能安全駕駛動力交通工具犯行，但就妨害公務執行犯行予以否認的犯後態度，且就妨害公務執行犯行部分，事後沒有尋求與警方人員和解，也未獲得警方人員諒解（參見原審易字卷第13頁之辦理刑事案件電話紀錄查詢表）。
（四）被告所測得的吐氣中酒精濃度數值為每公升0.36毫克。
（五）被告學歷為國小畢業的智識程度、從事臨時工的工作、家庭經濟狀況不佳（參見本院卷第68至69頁的被告陳述）及其他刑法第57條各款所規定的事項。
（六）被告上述妨害公務執行罪部分，雖然只有被告提起上訴，但原審就此部分，既因適用刑法第47條第1項規定不當而經本院撤銷改判，依據刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑。
七、被告上述2犯行的宣告刑，均為得易科罰金及得易服社會勞動之罪，而應併合處罰。又刑法第51條第5款關於數罪併罰定執行刑的立法方式是採限制加重原則，並不是以累加的方式決定行為人的應執行刑，而本院考量被告此2部分犯行所觸犯的罪名並不相同、罪質也無相似之處，但起因都是飲酒後欠缺自制能力所為的犯罪行為，行為態樣有相似之處，且犯罪時間甚為接近，二罪間的關係緊密，另該2犯行的法益侵害對象不同，及上述整體犯行所呈現之被告人格、犯罪傾向、應罰適當性等情狀，認被告妨害公務執行罪之宣告刑雖較原審為重，但所定之執行刑仍以與原審相同為當，故定被告的應執行刑及如易科罰金的折算標準如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭來裕提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國110年2月9日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年2月9日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。