裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1592號刑事判決
裁判日期：民國110年02月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1592號上訴人即被告 古政賢 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院10
9年度訴字第393號，中華民國109年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2841、3195號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減其刑，因而判處有期徒刑1年10月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本件被告行為時年僅19歲，一時失慮而觸法，且妻子甫生產4個月，需負擔家計及照顧妻兒，被告犯罪情節輕微，已坦承犯行並供出毒品來源，請依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第66條但書規定減輕其刑至3分之2即有期徒刑1年2月，並依刑法第59條規定減輕其刑云云。
三、惟查：㈠被告於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品犯行，並供
出毒品來源因而查獲上游 蘇銘宥 ，原審已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例條第17條第1項規定遞減其刑後，審酌被告犯行之危害程度、犯後態度、犯罪情節、智識程度、家庭狀況、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，經核其量刑並無失衡或不當之處，本院認為該刑度應予維持。再被告並無刑法第59條酌減其刑之適用，亦經原判決論述甚詳，其立論基礎及結論均屬適當，於情於法均無違誤。
㈡被告前於108年間，因不能安全駕駛致交通危險罪，經法院
判處有期徒刑2月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於上開案件之後，未幾又有本件犯行，足見被告守法之意識薄弱，素行欠佳。且被告於本案一次販賣
6包毒品咖啡包，數量非微，雖嗣後因品質不佳遭買家退回
5包，然此不影響被告販賣6包毒品咖啡包犯罪情節之評價。綜上，本院認為原判決已因被告自白及供出毒品來源而遞減輕其刑，量刑核屬允當，不適宜依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第66條但書規定減輕其刑至3分之2即有期徒刑1年2月，再依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢上訴意旨所指其妻甫生產4個月，被告需負擔家計及照顧妻
兒云云，原判決業已審酌並作為量刑之基礎，被告再事爭執，本院認為此為被告個人之家庭事由，被告應另循其他家人或社會福利機構之協助，方為適當。
四、綜上所述，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國110年2月9日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月9日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第393號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告古政賢指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第2841號、109年度偵字第3195號），本院判決如下：
主文古政賢販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。
另案扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚沒收；未扣案之OPPO廠牌R11S型號行動電話壹支及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、古政賢明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國
108年7月間某日，以每包毒品咖啡包新臺幣（下同）250元之價格，向蘇銘宥（業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以10
9年度偵字第6974號、109年度軍偵字第89號提起公訴）購入含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包數包後，再於108年7月17日上午7時許前某時，以其所有OPPO廠牌R11S型號行動電話壹支（未扣案，門號0000000000號SIM卡1枚另案扣押）內微信通訊軟體與 王威凱 聯絡後，於108年7月17日上午7時許，在屏東縣屏東市鶴聲國小旁之7-11超商外面，以每包500元之價格，販賣含有上開成分之毒品咖啡包6包予王威凱，王威凱則賒帳未付，直到108年7月20日始匯款3,000元至古政賢之彰化銀行屏東分行帳號00000000000000號帳戶。然王威凱施用1包毒品咖啡包後，認為品質不佳，便至古政賢位於屏東縣○○鄉○○村○○巷00號之住處退貨，繼而要求古政賢退款。因當時古政賢無現金可退，其後方由古政賢於上址住處返還2,500元予王威凱。嗣因臺灣屏東地方檢察署檢察官另案查獲顏博偉販賣毒品咖啡包（現由本院以109年度訴字第21號案件審理中），顏博偉供出其毒品上手為古政賢，顏博偉再供出其曾販賣毒品咖啡包予王威凱，王威凱到案又證稱曾向古政賢購買毒品咖啡包，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。檢察官、被告及其辯護人於準備程序、審理時，對於本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執（見本院卷第49至50頁、93、
165頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
（一）上開犯罪事實，業據被告古政賢於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見109年度偵字第2841號卷《下稱偵一卷》第115至119頁、131至141頁、
164至166頁、本院卷第25至28頁、48至52頁、104至），核與證人王威凱於警詢、偵查中之證述情節相符（見警卷第46、49頁背面至50頁），並有被告古政賢與證人王威凱之LINE對話紀錄翻拍照片、證人王威凱所提供網路銀行轉帳紀錄、被告之彰化銀行存摺封面照片、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書（法醫毒字第1086105073號，王威凱尿液檢驗結果）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年11月12日調科壹字第10803319640號鑑定書（顏博偉及白○甄毛髮檢驗結果）、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件犯罪嫌疑人電話紀錄表在卷可佐（見警卷第33、51至54、62頁及背面），足認被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。
（二）按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。本件被告於偵查中及本院審理時供承其以每包500元價格出售，每包成本為
300元（含他人抽50元），每包可賺200元（見偵一卷第
131、133頁、本院卷第107頁），故被告於本件所售第三級毒品咖啡包每包之成本係300元，低於證人王威凱購入之500元價格，顯然有利可圖，揆諸前揭說明，堪認被告主觀上有販賣以營利之意圖無訛。
（三）綜上所述，被告確有販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予買家即證人王威凱。本件事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，茲說明如下：
1.毒品危害防制條例第4條第3項，於修正施行前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」，修正施行後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處罰。
2.毒品危害防制條例第17條第2項，於修正施行前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正施行後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較新舊法結果，修正施行後毒品危害防制條例第17條第2項規定，係以被告於歷次審判中均自白犯罪者，作為減刑之要件，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，是修正後之規定並未較為有利，依刑法第2條第
1項前段規定，應仍適用行為時即修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
（二）被告確有販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予買家即證人王威凱。而4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。
是核被告所為，係犯修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）刑之減輕事由：
1.本件有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於偵查及審判中均自白本案販賣毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2.又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。
而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第4598號判決意旨參照）。經查，被告供出其毒品來源，因而查獲一節，有檢察官刑事陳報狀、臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書在卷可查（本院卷第131至135頁），即有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用，而應遞減其刑。
3.本件無刑法第59條規定酌減其刑之適用：按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。辯護人雖主張：「被告犯本件犯行時年僅19歲，因年輕而觸法，且原本要賣6包，後來王威凱退還5包，實質上交易成功只有1包，雖不影響販賣情節，但被告所造成之危害相對為低，從被告獲利而言，當初購入毒品咖啡包成本是每包300元，被告交易成功1包是500元，獲利僅有200元，尚屬不高，且被告妻即將產子，被告年輕即將負起照料妻兒責任，經本次教訓應有警惕，請求依刑法第59條之規定減輕其刑。」等語（見本院卷第108頁）。然被告本案本係向證人王威凱販賣第三級毒品咖啡包6包，數量非少，是本案犯行之惡性及危害非輕，縱其後王威凱退還5包，然如前述本案已依法減輕2次，已無情輕法重之情形，又未見有何特殊之原因與環境，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，在客觀上不足以引起一般人之同情，另考量本案經減輕其刑後，法定刑度與被告之犯行相較，應屬相當，難謂情輕法重，是無從援引刑法第59條之規定酌減其刑。辯護人上開主張，並不可採。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正當工作賺取所需，竟無視政府反毒政策及宣導，明知毒品對於身體健康之戕害，以販賣之方式供他人施用第三級毒品，不但助長施用毒品惡習，亦危害他人身心健康及社會風氣，所為應予責難。惟念及被告犯後坦承犯行，被告並於偵訊時主動供出上手，並因而查獲，可見被告尚有悔悟之心，犯後態度尚稱良好。參酌被告販賣第三級毒品之次數計1次，販賣對象1人，販賣毒品金額500元之犯罪情節；兼衡被告自述高中肄業之智識程度、已婚、有1名子女、從事鐵工工作之家庭及經濟狀況（見本院卷第109、180頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1第1項前段、第3項分別定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。經查，被告所犯如事實欄一所示販賣毒品所得500元，此部分雖未扣案，然既屬被告犯罪所得之物，自不能讓被告繼續取得而獲利，爰依上述規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）又按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」而毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。而毒品危害防制條例第19條第1項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4項「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」規定，予以追徵。另案扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，及未扣案OPPO廠牌R11S型號行動電話
1支，係被告所有用來與證人王威凱聯絡販賣第三級毒品之工具等情，業經被告供述明確（見偵一卷第133頁、本院卷第105、106、107、178頁），並有證人王威凱於警詢及偵查中之證述、行動電話通訊軟體對話翻拍照片在卷可稽（見警卷第51至52頁、偵一卷第11至13頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，未扣案OPPO廠牌R11S型號行動電話1支，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第1項、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第
4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官楊士逸偵查起訴，檢察官吳政洋到庭執行職務。
中華民國109年11月18日
刑事第二庭審判長法官楊宗翰
法官劉容妤法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月18日
書記官黃佳惠附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。