臺灣高等法院高雄分院114年度上訴字第304號刑事判決

謝憲和：我現在要過去捏

黃美華：你誰

謝憲和：我5分鐘，3分鐘到啦

黃美華：你誰阿

謝憲和：開紅車的那個

黃美華：誰

謝憲和：開紅車那個啦

黃美華：好啦，我打看看啦，我在法院剛要回去的路上，我先打一個電話再打給你

謝憲和：好

　　該通聯譯文中謝憲和向黃美華稱其身分為「開紅車」之人，而黃美華亦稱其在法院要返家之路上，要先打一個電話後再與謝憲和聯繫乙節，核與證人黃美華前揭證稱附表一編號4部分是謝憲和先以電話與伊聯繫，因伊在法院，故打電話給被告要其先出毒品給謝憲和，且告知被告交易對象為開紅色車之人等語互核相符，足認證人黃美華證述堪以採信。

　⒌被告雖以前詞辯解，然承前所述，證人黃美華證稱案發時，謝憲和並未積欠伊債務，而證人謝憲和雖稱伊對案發時是否有積欠黃美華債務記憶不清，但黃美華未曾要伊交付債務款項予被告，且復證稱倘伊交付款項予被告，就是為了要購買毒品等語，而被告亦自承確有於附表一編號4所示時間、地點向謝憲和取得現金款項，可見被告所取得之現金款項實為毒品價金，足以補強證人謝憲和於偵訊時之證述確屬實在。

　㈡附表一編號5部分：

　⒈被告與謝憲和有於附表一編號5所示時間、地點會面，且謝憲和有交付現金予被告之事實，為被告所不爭執，並有監視錄影畫面截圖（偵一卷第93頁）、原審勘驗筆錄及附圖（原審卷第327至328頁、第397頁）等件在卷可稽，是此部分事實堪以認定。

　⒉證人謝憲和於偵訊時證稱：（113年1月3日）17時40分這次我問「小不點」回來了沒，她說還沒，直到晚上10點54分我才又開車到她家樓下找她，是由她男朋友跟我完成交易，價格一樣是1,000元，夠我吃2次。為何打電話給「小不點」，卻是她男朋友下樓交易，我就不知道了等語（偵卷第253頁）。復於原審審理時證稱：113年1月3日的晚上，我打給黃美華電話的過程我不太記得了，接電話的是黃美華；我有開紅色的車子到黃美華的住處，朱玟翰有到我車子旁邊，拿安非他命給我，當時我有交錢給朱玟翰，是先前在警察局講的1,000元等語（原審卷第340頁、第347頁）。

　⒊證人黃美華於偵訊時證稱：（113年1月3日22時54分許）編號5是朱玟翰出1,000元給謝憲和的。朱玟翰跟謝憲和見面是交易毒品，謝憲和打給我跟我說他到了，因為朱玟翰跟謝憲和沒有聯繫方式，所以都是透過我跟謝憲和聯繫，後來就由朱玟翰下樓拿1,000元的量的安非他命給謝憲和等語（偵一卷第468至469頁）。於原審審理時證稱：113年1月3日晚上10點的這一次，謝憲和有打電話問我有沒有，我還沒掛電話，我就問朱玟翰，那個開紅色車找你拿1,000元，然後等一下一、兩分鐘後，朱玟翰就跟他交易了。我跟朱玟翰講完之後這段期間，謝憲和沒有再打電話給朱玟翰，朱玟翰是因為聽到我跟謝憲和講話之後，我告訴朱玟翰，謝憲和要買1,000元的甲基安非他命，朱玟翰才把甲基安非他命拿出去交給謝憲和的等語（原審卷第335頁）。

　⒋互核證人謝憲和與黃美華之證述，其等一致證稱113年1月3日晚間，謝憲和是為購買第二級毒品甲基安非他命始撥打黃美華電話與黃美華聯繫，但後來是由被告與謝憲和會面以完成價金1,000元之毒品交易。再承前所述，證人黃美華證稱本案發時，謝憲和並未積欠伊債務，而證人謝憲和雖稱伊對案發時是否有積欠黃美華債務已記憶不清，但黃美華未曾要伊交付債務款項予被告，且復證稱倘伊交付款項予被告，就是為了要購買毒品等語，而被告亦自承確有於附表一編號5所示時間、地點向謝憲和取得現金款項，可見被告所取得之現金款項實為毒品價金，足以補強證人謝憲和、黃美華之證述確屬實在，被告辯稱其僅是受黃美華指示自謝憲和處取得還款現金等語洵不足採。

　㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號判決意旨參照）。如前所述，附表一編號4、5所示之犯罪事實，謝憲和係有交付價金予被告，始取得第二級毒品甲基安非他命，則於政府嚴厲查緝毒品販賣，且販賣毒品罪係重罪之情形下，若無利可圖，衡情被告當不致輕易將持有之毒品以原價交付予謝憲和之理，共犯黃美華亦無轉知要被告處理或同意之可能，是被告於附表一編號4、5所示2次犯行，均具有營利之意圖，甚為明灼。　　

　㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所辯均為事後卸責之詞，不足採信，被告犯行均堪認定，均應予以依法論科。

二、論罪部分

　㈠核被告附表一編號4、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共2罪)。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開二次犯行，與黃美華間互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於偵查及審判中均否認上開2次犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之適用。　　

　㈡關於依刑法第59條酌減其刑，及依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑部分：　

　⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

　⒉查被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，而為附表一編號4、5共2次販賣第二級毒品犯行，足見其販賣毒品情節非輕，影響非微，且非偶一為之，其行為自應予以相當程度之非難。再考量刑罰除特別預防外，另兼有一般預防之作用，亦即刑罰除須對具體個案之不法行為予以評價外，另亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件所生之宣示效果，本案如遽予減輕刑罰，易使其他相類案件之行為人心生投機、甘冒風險。職是，綜合被告之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能適用刑法第59條之規定予以酌減其刑。　　

　⒊至憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，係針對毒品危害防制條例第4條第1項前段之規定，認為販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，故宣告相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之；建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑除死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰；暨自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。是以，前揭憲法法庭判決係宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段關於販賣第一級毒品部分之規定違憲，而與本案被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之情形有間，自無從予以比附援引。且被告本案附表一編號4、5所示2次販賣第二級毒品犯行，綜合其一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，業如上述。職是，被告既無從適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，遑論再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑。　

三、原審以被告犯行罪證明確，因而依刑事訴訟法的299條第1項前段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第二級毒品甲基安非他命共2次，助長濫用毒品風氣，肇生他人依賴施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，所為實不足取；復考量被告否認犯行之犯後態度，兼衡被告販賣毒品之對象人數、各次販賣毒品價額、數量等犯罪手段與情節、犯罪動機與目的，及被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告隱私，不予揭露，詳原審卷第386頁），暨如前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，因而分別量處如附表一編號4、5主文欄所示之刑。另斟酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並衡以其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定其應執行之刑為有期徒刑10年6月。並就沒收部分說明：㈠扣案如附表二編號1所示被告所持有之白色結晶1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該醫院113年3月8日高市凱醫驗字第82932號濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐（偵二卷第61頁），可認是被告本案最後一次販賣毒品犯行所剩餘之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告附表一編號5販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬；至存放上開毒品之包裝袋，因與其內存放之毒品無法析離，應整體視為查獲之毒品，一併沒收銷燬；而送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。㈡未扣案如附表一編號4、5「交易金額」欄所示之金額款項，因該二次交易係由被告出面向購毒者收取款項，應認係被告販賣第二級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告各次罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。㈢至扣案如附表二編號9至11所示之物，無證據證明與被告及共犯黃美華本案犯行有關，故不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑、沒收及定應執行刑均稱允當，被告上訴意旨，否認此部分犯行，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　114　　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃園芳

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　

附表一：