裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3950號刑事判決
裁判日期：民國89年09月08日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三九五О號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第二七六號，中華民國八十九年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第八二七０號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十四年間承租於台北縣○○鎮○○段○○○○號土地上 陳村嘉 （業經檢察官為不起訴處分）之祖厝，詎明知隔鄰八九八地號係屬他人山坡地，未經許可不得擅自建屋，乃於八十四年底在該地號建築木屋乙棟，作為汽車保險桿加工廠，佔用面積約四一點九四平方公尺，於八十八年三月三十一日經臺北縣政府派員會勘查獲，因認被告涉有違反山坡地保育利用條例第三十四條在他人山坡地內擅自設置工作物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，分別為刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項所明定。復按刑法第三百二十條第二項竊佔他人之不動產罪，係以在他人不知之間占有他人之不動產，為其犯罪構成要件；又山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物罪，亦係指未經監管權人之同意而為墾殖或設置工作物之行為，苟已事先經監管權人之同意，即無成立該二罪之餘地，至於該監管權人對外權利有無受限或是否擅權處理，要係其監管權人與所有權人或其他共有人之內部關係，不能據以逕認第三人觸犯上開罪責。
三、公訴人起訴被告甲○○涉有違反山坡地保育利用條例之罪嫌，係以被告之自白、會勘紀錄、土地複丈成果圖、土地地籍圖謄本在卷可稽為論據。提起上訴時，補稱：被告使用之土地，經現場測量共有臺北縣○○鎮○○段八九四、八九五及八九八地號三塊土地，其土地之共有關係並不相同，其中八九四、八九五地號之土地，原本僅由陳村嘉之父 陳火炎 及叔叔 陳萬福 二人共有，應有部分各二分之一，產權十分清楚，向來亦由陳火炎在使用，所以後來陳火炎之子陳村嘉將該二地號之土地租給被告搭建工作物，該部分使用土地並無涉及違反山坡地保育利用條例第三十四條之事，而起訴書亦未將該部分列為起訴之範圍。但是另一塊八九八地號土地（就是起訴的對象），原本的產權就比較複雜，陳火炎與陳萬福就僅各持有四分之一，其他還有許多共有人，陳村嘉並無決定如何使用之權利，審判中公訴人詰問證人陳村嘉，其亦答稱伊對該地之使用沒有決定權，足見陳村嘉並非監管權人，其亦未同意被告可使用該八九八地號土地部分。而證人即土地持分人 陳根朝 、陳萬福均證稱並不知道被告佔用該地搭建房屋，陳村嘉亦未曾告知等語，是被告在該八九八地號他人土地上搭建工作物，自應認為並未獲得地主之同意。
就此而言，當不能僅因該土地欠缺價值，便認為被告可以擅自使用該土地。原審將起訴之八九八地號土地部分與未起訴之八九四、八九五號土地之使用情形混為一談，認事用法尚有違誤等詞。
四、訊據被告承認於上揭土地上搭建木屋之事實，惟否認有何違反山坡地保育利用條例犯行，辯稱：伊在八十四年間向陳村嘉承租系爭土地上之古厝即門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號房屋使用，在古厝前原來就有一違建快要倒了，因為古厝淹水，伊乃徵得陳村嘉同意，用木板搭建違建等語。
五、經查：㈠被告搭建之木屋坐落於臺北縣○○鎮○○段八九八、八九四、八九五地號土地
上，面積共五０‧一一平方公尺乙節，有臺北縣淡水地政事務所八十八年九月二十日北縣淡地二字第八八０一０八四二號函及檢送之複丈成果圖各一件附卷可稽（見八十八年度偵字第八二七０號卷第五、六頁）。又上開土地確係依山坡地保育利用條例經行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告之山坡地，亦有臺北縣政府八十九年六月二十九日八九北府農土字第二三九四五二號函暨檢送之行政院函及臺灣省政府公告等件附卷可考（見原審卷第十七至二十四頁）。被告在山坡地設置工作物之事實，雖堪認定。
㈡本件應再審酌者乃被告設置工作物是否擅自所為？
⑴公訴人所稱被告之自白，係指被告承認於有在上開山坡地上，用木板搭建違
建之事實，惟辯以：屋主說那是他們的地等語（見八十八年度偵字第五一五０號卷第二十六頁），被告並未自白犯罪。經查被告於八十四年間向陳村嘉承租臺北縣○○鎮○○路○○巷三一房屋，有租賃契約書一件附於原審卷第
三十八至四十頁可稽，且據證人陳村嘉於原審證述屬實。又上開八九四、八九五地號土地原係陳村嘉之父親陳火炎與其叔父陳萬福共有，後陳火炎死亡由陳村嘉等人繼承，另八九八地號土地亦由陳村嘉等人繼承後與陳萬福、陳根朝等共有人共有之情，有土地登記簿謄本附卷可稽（見八十八年度偵字第八二七０號卷第七至十二頁）。
⑵關於被告興建木板屋之經過，證人陳村嘉於原審證稱：「原來就有一間木板
屋，要倒了沒辦法住人，被告再將它搭建起來。木板屋是在祖厝外，當時並沒有租他這間違建，他在搭違建時我知道，被告口頭有告訴我，我沒有反對他搭建，心想他要用就去用。」被告搭建系爭違建之前，係經陳村嘉同意之事實，洵堪認定。
⑶公訴人雖以被告未經其他共有人同意，而認被告仍涉有山坡地保育利用條例
第三十四條之罪嫌。然查證人陳村嘉於原審八十九年七月二十一日審判時結證稱：「祖厝是我的，土地部分是共有的。違建所在之土地在共有人間有無約定分管？）沒有，共有人都可以使用，其他共有人都是我的家族，他們也知道被告塔木板屋在用，並沒有追究。（八九八、八九四、八九五地號土地附近有無其他用途？）沒有被使用，只有我叔叔種一些果樹，附近也沒有住家。」等語。證人即上開三筆土地之共有人陳萬福雖於原審八十九年八月二十五日審理中證稱：被告搭建房屋的事伊不知道，陳村嘉並無告訴伊此事；惟證人陳萬福另證稱：「（系爭八九四、八九五地號土地）以前是古厝，做雞舍，於民國五十幾年分家，後來有做橋工人在那裡住過，我沒有管那些事，那塊地是我大哥（即陳村嘉之父親陳火炎）在使用的。（八九八地號土地)我和我大哥向別人買一半的，原來的地是池子，池子無法種植，沒什麼管。」核諸證人所證意旨，八九四、八九五地號土地雖未有明確之分管約定，惟在共有人之間有由陳村嘉之父親陳火炎使用之意，而對於八九八地號土地（即公訴人起訴被告擅自使用部分），證人即共有人陳萬福主觀上亦因土地價值低，無管理之意。再者，證人即八九八地號土地之共有人陳根朝於原審八十九年八月二十五日審判時則證稱：伊不知道被告搭建之事，搭建前亦未詢問過伊，因為系爭土地不是伊使用，與伊無關，又因為土地沒有價值，所以沒有管理這塊地，若知道被告搭建的事亦不會反對等語。共有人陳根朝對於被告設置工作物之事，事先雖不知情，惟陳根朝基於土地無甚價值，亦無管理之意。再者，原審承辦法官勘驗現場結果，被告搭建之系爭違建，與陳村嘉所有之古厝緊鄰，此有原審八十九年七月三十一日勘驗筆錄及現場照片六張附於原審卷第四十一至四十三頁可按，而陳村嘉陳稱上開土地上原來就有木板屋存在等語（見原審卷第三十三頁）。綜上查證，八九八地號土地共有人間對於陳村嘉使用、管理系爭土地，顯然並無反對之意思。此點亦與證人陳萬福、陳根朝證詞「沒什麼管」、「與伊無關、沒有管理這塊」相符。被告以其與共有人陳村嘉訂立租賃房屋後，因該古厝淹水，被告徵得陳村嘉同意，用木板搭建違建，其主觀上係以經地主同意而使用該八九八地號土地，尚難認被告擅自在他人山坡地內設置工作物。
⑷揆諸前揭說明，在他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物罪，係指未經監管
權人之同意而為墾殖或設置工作物之行為。本件上開八九八地號土地在被告與陳村嘉之間既認陳村嘉乃有監管權之人，而共有人之間亦無反對之意思，則被告設置本件工作物之前既已事先經監管權人陳村嘉之同意，尚難認有成立該罪之餘地。至於上開八九八地號土地雖尚有其他之共有人，惟該監管權人對外權利有無受限或是否擅權處理，係其監管權人與其他共有人之內部關係，不能據以逕認定第三人即被告觸犯上開罪責。
六、被告行為時之山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第三項規定對「違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險」雖設有刑罰規定。然查原審承辦法官勘驗現場結果，該工作物之土地為水泥地，而陳村嘉表示原來為泥土地，又所建房屋前為省道○○鎮○○路，距離房屋三十公尺，房屋地勢較低，其間為雜草，以該處位置、環境及土地上原來即有工作物等情以觀，被告設置工作物對周遭環境，尚難認致生公共危險，此有原審八十九年七月三十一日勘驗筆錄及照片六張附於原審卷第四十一至四十三頁可稽。被告所為亦與山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定有間，併予敘明。此外，復查無其他證據足認被告有被訴違反山坡地保育利用條例之犯行，尚不能證明被告犯罪。
七、原審據上理由，以不能證明被告犯罪，為被告無罪之判決。經核於法並無不合。檢察官上訴意旨執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十二日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官倪淑芳中華民國八十九年十二月十四日