裁判字號：臺灣高等法院110年重上字第316號民事判決
裁判日期：民國111年08月09日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決110年度重上字第316號上訴人簡 楊蘭 訴訟代理人 蔡浩適 律師上訴人 劉錦隆
王 濬騰 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，兩造對於中華民國110年2月26日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第314號第一審判決各自提起上訴，本院於111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、 簡楊蘭 之上訴駁回。
二、原判決關於超過如後開第三、四項所示部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
三、確認如附表一所示抵押權二擔保之債權在超過新臺幣壹億零參佰肆拾萬元部分不存在。
四、劉錦隆應將如附表一所示抵押權二超過新臺幣壹億零參佰肆拾萬元部分之登記塗銷。
五、第二項廢棄部分，簡楊蘭在第一審之訴駁回。
六、劉錦隆、 王濬 騰其餘上訴駁回。
七、廢棄部分之第一審訴訟費用，由簡楊蘭負擔。第二審訴訟費用，關於簡楊蘭上訴部分，由簡楊蘭負擔；關於劉錦隆、 王濬騰 上訴部分，由簡楊蘭負擔十分之二，餘由劉錦隆、王濬騰連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人簡楊蘭於民國109年7月30日經原法院以108年度監宣字第929號裁定為受輔助宣告之人，並選定 簡信溢 為輔助人，簡信溢同意其為本件訴訟行為，有上開裁定及同意書可稽（原審卷第143至149頁），簡楊蘭已具訴訟能力，毋庸列簡信溢為其法定代理人，先予敘明。
二、本件簡楊蘭於原審以劉錦隆、王濬騰為共同被告，備位請求確認劉錦隆、王濬騰間就坐落桃園市○○區○路0段000○000地號土地（下稱系爭土地）設定如附表一所示抵押權二（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，並訴請塗銷抵押權登記，其訴訟標的對於各該共同被告間必須合一確定。原審為簡楊蘭部分勝訴之判決後，雖僅劉錦隆一人提上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造之王濬騰，爰併列為上訴人。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。簡楊蘭於原審主張伊係受詐欺而以系爭土地設定系爭抵押權作為王濬騰向劉錦隆借款之擔保，伊已發函撤銷同意擔保借款、設定抵押權之意思表示，並以起訴狀繕本之送達為再次撤銷之意思表示，先位請求確認系爭抵押權不存在，劉錦隆應塗銷系爭抵押權，備位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，劉錦隆應塗銷系爭抵押權等語。嗣於本院審理時，就先位聲明部分，更正請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；劉錦隆應將系爭抵押權塗銷（本院卷二第7至9頁、第269頁）。核簡楊蘭所為，係不變更訴訟標的，僅更正其法律上陳述，合於上開規定。
四、王濬騰經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依簡楊蘭之聲請，就王濬騰部分由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、簡楊蘭主張：劉錦隆、王濬騰與訴外人 呂朋崴 、 劉碩濱 共謀，由王濬騰於108年6月18日與伊簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），以總價新臺幣（下同）3億2240萬元， 向伊 購買系爭土地，並佯稱資金不足，第1期款7000萬元及增值稅3000萬元需向他人借款，伊於108年5月16日提供系爭土地以呂朋崴為權利人設定如附表一所示抵押權一，嗣呂朋崴以資金不足，另覓得劉錦隆願意共同出借1億元，即於同年月30日塗銷上開抵押權，變更以劉錦隆為權利人，設定系爭抵押權，以擔保王濬騰對劉錦隆之借款債務，並於108年5月30日辦竣登記。詎王濬騰僅交付伊第1期款其中3000萬元，迄同年7月18日期限屆至未再付款，經催告不理，伊乃於同年10月11日寄發存證信函解除系爭買賣契約。後因劉錦隆否認與呂朋崴認識，且表示1億元借款已全數給付，並經王濬騰簽發面額1億5000萬元本票1紙（發票日期為108年5月30日、到期日同年8月27日，下稱系爭本票）供作擔保，要求伊足額清償方可塗銷系爭抵押權，始知受騙。伊於108年12月24日、109年2月12日委請律師發函撤銷系爭買賣契約及同意擔保借款、設定系爭抵押權之意思表示，並以起訴狀繕本之送達再次撤銷該受詐欺意思表示。又系爭抵押權僅專為擔保借款債權所設定，不及於系爭本票債權，劉錦隆未證明已交付借款予王濬騰，系爭抵押權擔保之債權並不存在。系爭抵押權契約就利息、違約金及遲延利息部分記載均為「無」，王濬騰與劉錦隆間借款違約金之約定，亦非系爭抵押權擔保範圍。劉錦隆就系爭抵押權已取得准予拍賣抵押物之裁定，並據以聲請強制執行，伊自有請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在之法律上利益等情。爰依民法第767條第1項中段規定，先位求為確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，劉錦隆應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。如認伊未受詐欺而為系爭抵押權設定，王濬騰對劉錦隆得請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，其怠於行使權利，伊為王濬騰之債權人，自得代位行使，依民法第242條、第767條第1項中段規定，備位求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，劉錦隆應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、劉錦隆則以：王濬騰於108年5月27日簽立借款契約書（下稱系爭借款契約），向伊借貸1億元（下稱系爭借款），約定由簡楊蘭提供系爭土地設定系爭抵押權為擔保，伊俟完成設定後先交付6000萬元，待確認系爭土地之通行權利後，再交付4000萬元，清償期為108年8月27日。伊於108年5月30日交付6000萬元等額支票予王濬騰，簡楊蘭並取走以其為受款人之3000萬元支票，嗣後 伊開立 如附表二所示支票予王濬騰，除其中編號1之支票由王濬騰背書轉讓交予劉碩濱，作為支付108年8月8日至108年11月7日之利息款而未提示外，其餘均經兌現而已將剩餘4000萬元交付王濬騰。另王濬騰於借款時簽發系爭本票，並由簡楊蘭簽立同意書（下稱系爭同意書），王濬騰屆期未清償系爭借款，伊自得行使系爭本票權利。至簡楊蘭提出不同版本之同意書係以系爭同意書影本擅自添加附註予以變造，伊自不受拘束。系爭本票債權與系爭借款利息、違約金同在系爭抵押權約定擔保範圍內，且未經清償，無從塗銷；系爭土地買賣與伊無涉，亦無詐騙簡楊蘭之行為等語，資為抗辯。
三、王濬騰未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審就備位之訴判決確認系爭抵押權擔保之債權於超過9113萬6000元部分不存在，劉錦隆應將系爭抵押權擔保債權超過9113萬6000元部分之登記予以塗銷，並駁回簡楊蘭其餘之請求。兩造就敗訴部分，各自提起上訴。
㈠簡楊蘭上訴部分：
⒈簡楊蘭上訴聲明：
①原判決廢棄。
②確認劉錦隆就系爭抵押權及所所擔保之債權均不存在。
③劉錦隆應將系爭抵押權塗銷。
備位聲明：
①原判決關於駁回簡楊蘭後開第②、③項之訴部分廢棄。
②再確認系爭抵押權所擔保之債權中9113萬6000元部分不存在。
③劉錦隆應再將系爭抵押權所擔保之債權中9113萬6000元部分登記予以塗銷。
⒉劉錦隆答辯聲明：簡楊蘭之上訴駁回。
㈡劉錦隆、王濬騰上訴部分：
⒈劉錦隆上訴聲明：
⑴原判決不利於劉錦隆部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，簡楊蘭在第一審之訴駁回。
⒉簡楊蘭答辯聲明：劉錦隆之上訴駁回。
五、下列事項為兩造不爭執，應可信為真實（本院卷一第228、265至266、301、303、462至463頁）：
㈠簡楊蘭於108年5月16日就系爭土地以呂朋崴為權利人設定如
附表一所示抵押權一，後於同年月30日塗銷前開抵押權，並以劉錦隆為權利人，設定系爭抵押權。簡楊蘭並簽立系爭同意書，同意設定系爭抵押權作為王濬騰向劉錦隆借款之擔保。
㈡簡楊蘭與王濬騰於108年6月18日簽立系爭買賣契約，簡楊蘭
將系爭土地以總價3億2240萬元出售予王濬騰，約定第1期款7000萬元應於立約後1個月內交付，增值稅約3000萬元由王濬騰負擔，簡楊蘭因王濬騰僅交付價金3000萬元，迄108年7月18日期限屆至未再付款，乃於同年10月11日寄發存證信函解除系爭買賣契約。
㈢簡楊蘭以受王濬騰、劉錦隆及呂朋崴共同詐欺設定系爭抵押
權為由，於108年12月24日、109年2月12日分別發函撤銷受詐欺之意思表示、並以起訴狀繕本送達再為撤銷。
㈣劉錦隆於系爭抵押權設定後，於108年5月30日交付面額共計6
000萬元之支票予王濬騰，簡楊蘭並取走其中指定其為受款人之3000萬元支票。
六、兩造之爭點如下：㈠（先位）王濬騰、劉錦隆有無共同詐欺簡楊蘭？若有，經簡
楊蘭撤銷設定系爭抵押權之意思表示後，是否得以系爭抵押權擔保之債權及抵押權不存在，而訴請塗銷？㈡（備位）系爭抵押權擔保之債權是否存在？簡楊蘭得否代位
訴請塗銷系爭抵押權？⒈劉錦隆是否有將剩餘借款4000萬元交付王濬騰，而為系爭抵
押權擔保之債權範圍？⒉系爭抵押權擔保範圍有無包括系爭本票及利息、違約金？
七、茲就本件之爭點，說明本院之判斷如下：㈠簡楊蘭同意設定系爭抵押權擔保王濬騰與劉錦隆間之借款1億
元，劉錦隆與王濬騰間就系爭借款之借貸意思表示合致，劉錦隆並已交付借款，並無證據證明劉錦隆有與王濬騰共同施用詐欺使簡楊蘭設定系爭抵押權，簡楊蘭主張受詐欺而撤銷設定系爭抵押權之意思表示，並無理由：
⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意
人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。又按物上保證人乃為擔保他人債務，而於自己之財產上設定擔保物權之人，抵押權人與物上保證人間僅有物權關係，而無債權關係存在（無債務有責任）。
⒉查：
⑴系爭買賣契約第3條第1項第1款、第4條及第5條分別約明買賣
價金第1期款7000萬元，於立約日起1個月內支付，同時辦理產權移轉登記，且賣方（即簡楊蘭）對於買賣標的不負瑕疵擔保責任，原因係系爭土地對外通行至力行路之道路，為桃園市政府專案核准以公有土地提供鄰地，但因政府徵收鄰地，致系爭土地無對外通行道路，買方（指王濬騰）如無法於第2期款付款期限屆滿前申請建築執照，無法獲得通行權，雙方同意無條件解約，各負回復原狀之責，互不賠償（原審卷第153、154頁）。據證人即簡楊蘭之子簡信溢證述：伊為簡楊蘭處理系爭土地事宜，王濬騰跟伊說要用系爭土地去銀行貸款，要早一點開發土地，要先借款1億元，其中7000萬元為買賣價金，3000萬元為土地增值稅，所以在土地過戶予王濬騰前，就提供系爭土地當擔保，讓王濬騰跟民間借款1億元，並設定1億5000萬元最高限額抵押權等語（原審卷第467頁），證人即代書 胡翠萍 亦證述：系爭土地原來是袋地沒有路，如果買賣要移轉增值稅要3000萬元，買賣時雙方約定要提供系爭土地去貸款，貸出來去支付增值稅、處理袋地通行費用，但剛開始土地是袋地跟金融機關借不到錢，有無建築線價格差很多，土地有通路才能建築房屋，且以簡楊蘭及其配偶 簡士性 資力無法向銀行貸到錢，將來土建融資到建好房屋後就可以分到利潤，本來買賣契約是由簡信溢父親簡士性先簽，因為簡士性身體不好，經夫妻贈與予簡楊蘭後，改由簡楊蘭簽買賣契約，系爭買賣契約簽立時系爭抵押權已設定完成等語（本院卷一第278、280至283頁），參互以觀，可知簡楊蘭欲以較優渥價格出售系爭土地予王濬騰辦理建築融資，因系爭土地屬袋地、貸款條件受限，同意先行設定系爭抵押權，擔保王濬騰向民間借貸1億元，用以支付土地增值稅、第1期買賣價金，並以辦妥建築線提高系爭土地價值，再由王濬騰以系爭土地向金融機構辦理融資貸款。
⑵其次，依系爭借款契約第1條、第3條約定：劉錦隆同意借款1
億元予王濬騰，於系爭抵押權設定後，先給付6000萬元，其餘4000萬元於系爭土地得通行私設道路至力行路後再為交付（原審卷第181、182頁）。又第1期借款6000萬元部分：劉錦隆已依借款契約書第3條第1項第1、2款之約定，其中3000萬元簽發以聯邦商業銀行雙和分行（下稱聯邦銀行）為發票人，指定地主為受款人之支票（支票號碼：UE0000000），另3000萬元則簽發以王濬騰為受款人之支票2紙（支票號碼分別為UE0000000、UE0000000，面額各1000萬元、2000萬元），且上開支票均經兌領等情，有聯邦銀行函覆資料可證（原審卷第345至351頁），證人即天豪開發股份有限公司負責人 楊武雄 亦證述：王濬騰有向伊表示確有收到借款6000萬元，其中3000萬元由金主直接交給簡信溢，王濬騰自己保留3000萬元等語（原審卷第462頁），簡 楊蘭復 自承於設定系爭抵押權時實收3000萬元價金（原審卷第7頁），堪認劉錦隆間確有交付第1期借款之事實。
⑶至第2期借款4000萬元部分：劉錦隆抗辯其用以交付借款所簽
發之7紙支票，除附表二編號1之600萬元外，其餘支票於108年8月8日至同年11月5日陸續兌付完畢（詳如附表二所示）等情，業經安泰商業銀行函覆在卷（原審卷第189至215頁），證人呂朋崴、劉碩濱亦均證述：4000萬元是取得建築線之後撥付給王濬騰，直接約在撥款銀行，是王濬騰來收票等語（本院卷一第287、288、第293頁），參以桃園市政府核定系爭土地建築線指示圖，核定日為108年7月26日等情（原審卷第391頁），可知劉錦隆於系爭土地對外通行無虞後，即簽發前開支票履行系爭借款契約交付所餘借款義務，足證其與王濬騰間確有消費借貸意思表示合致。
⒊簡楊蘭雖主張：系爭借款契約內容虛偽不實，劉錦隆僅交付
部分借款，其餘係與王濬騰通謀製作之假金流，並舉後述證據為憑云云。惟：
⑴系爭抵押權設定契約其他約定事項約定：「借款人向抵押權
人借款時，必需擔保物提供人之書面同意」，簡楊蘭並出具系爭同意書，同意設定系爭抵押權擔保王濬騰向劉錦隆借款（原審卷第179頁），且經證人即書寫系爭同意書之胡翠萍證述書寫目的就是要確認簡楊蘭本人有同意等語（本院卷一第280、281頁）。至簡楊蘭提出與系爭同意書不同版本之同意書，另於簽名下方附註：「王濬騰向劉錦隆借款最高上限1億元…今日實收金額3000萬元」、及他項權利證明書上附記：「108年5月30日收到…餘款4000萬元應於108年6月15日前交付簡楊蘭。未依期給付，否則應付懲罰性違約金3000萬元」等文字（原審卷第41、43、159頁），簽署人為王濬騰、呂朋崴，與系爭借款契約第3條第1項約定於設定抵押權時交付借款6000萬元，其中3000萬元並簽發以簡楊蘭為受款人之支票等情並無不符，難認劉錦隆有何詐欺行為。
⑵又設定系爭抵押權當日，簡楊蘭、簡信溢與王濬騰、劉錦隆
原定於便利商店簽立三方借款契約書、系爭同意書，簡信溢當場表示簡楊蘭拒絕在王濬騰、劉錦隆已簽名之三方借款契約書上之丙方（地主）欄位簽名，並指示簡楊蘭簽名於系爭同意書上等情，有該借款契約書、現場錄影之譯文及截圖翻拍照片可按（本院卷二第63至65頁、第87至131頁），其後王濬騰、劉錦隆改至萊爾富便利商店簽署系爭借款契約，並由王濬騰簽發系爭本票等情，為劉錦隆所不否認，且有截圖翻拍照片及萊爾富便利商店函覆可佐（本院卷二第261至266頁）。觀諸三方借款契約書與系爭借款契約內容之差異，係丙方即簡楊蘭是否與借貸方王濬騰共同保證系爭土地無出租他人、無地上物或第三人占用之權利，至於分期支付借款4000萬元及6000萬元、還款日期及簽發面額共計1億5000萬元本票作為未償還借款時之債權憑證等主要約款內容均無不同，充其量僅能證明簡楊蘭只願提供系爭土地設定系爭抵押權，拒絕在三方借款契約書上簽名，王濬騰與劉錦隆乃另行簽立系爭借款契約，其借款金額及各項約定既為簡楊蘭所明知，可見王濬騰與劉錦隆並無刻意隱瞞簡楊蘭之意思，尚難徒以簡楊蘭不知渠等事後所簽系爭借款契約，即認係虛偽製作。至簡楊蘭拒絕於三方借款契約簽名，要不影響王濬騰與劉錦隆間就系爭借款意思表示合致，及簡楊蘭同意設定系爭抵押權擔保借款範圍之效力。
⑶簡楊蘭又主張：劉錦隆未實際交付4000萬元借款，附表二之
支票簽發及兌付乃另行製作之假金流云云。惟，證人楊武雄證述：簡信溢於108年8月初來公司找伊、王濬騰於9月初找伊介入協調後，期間有找呂朋崴談過2次，第1次呂朋崴表示已出借款項6000萬元，第2次表示因為沒有處理好建築線，無法撥入4000萬元，所以伊才會要再去找金主來處理，但王濬騰及簡信溢後來就翻臉，伊就沒有再找金主；但伊每次找好錢後故事都不一樣，有時候聽到錢是6000萬元、也有8000萬元、也有1億元等語（原審卷第460至463頁、第465頁），參諸系爭借款契約有關分期給付借款之約款，可知證人楊武雄證述王濬騰僅收受6000萬元借款乃因系爭土地未能對外通行，貸方因而曾拒絕再為支付，非認其借款過程有何虛偽情事。且證人楊武雄證述前開桃園市政府核定系爭土地建築線指示圖為伊委託專業公司製作（原審卷第460頁），申請前曾辦理現況實測及地籍圖套繪，且該建築線於108年7月26日經主管機關核定（原審卷第391至395頁），顯然證人楊武雄對系爭土地能否取得通行權及主管機關核准之進度知之甚詳，豈會於呂朋崴爭執應否交付剩餘借款時未加以說明，是其所證述王濬騰、簡信溢找伊介入協調、及呂朋崴與王濬騰於108年12月初仍執此爭執4000萬元未撥放（原審卷第464頁），均在取得建築線之後所發生云云，恐有所誤認，尚難盡信。況證人楊武雄亦證述：王濬騰後來說要告地主（使其負債），伊才想要不要借錢去還抵押權人，但王濬騰說有借好2000萬元，要伊不要管，伊不清楚錢的來源等語（原審卷第46
2、463頁），及證人簡信溢證述：王濬騰還不出抵押借款利息時，劉碩濱有找伊，並表示因為看到王濬騰土地買賣增值稅繳款書，所以早將剩下4000萬元給王濬騰等語（原審卷第
163、165、470頁），參互以觀，尚難僅因王濬騰事後與簡楊蘭母子交惡，未將已收受劉錦隆交付所餘借款如實相告，遽謂劉錦隆未交付所餘借款，或與王濬騰間之金流為不實。另劉錦隆提供之資金是否為自有，初不影響其與王濬騰間系爭借款契約之效力，簡楊蘭請求調查劉錦隆資金來源云云，核無必要。
⑷王濬騰既與劉錦隆成立系爭借款契約，簡楊蘭亦將系爭抵押
權設定予劉錦隆，並無借款人及擔保權人不明確之情形，縱系爭借款係透過呂朋崴輾轉介紹劉碩濱、劉錦隆，呂朋崴曾自為借款人設定如附表一所示抵押權一、於系爭同意書附註欄簽署為劉錦隆代理人、或證人楊武雄證述係由劉碩濱實際出資借款等情，及附表二之支票部分由呂朋崴之子 呂竑毅 、劉碩濱配偶 陳沛姈 兌領，充其量僅係渠等彼此熟識，或內部關於抽佣、利息（詳後述）等約定，縱渠等於刑事案件中供述金額、用途等、有無授與代理權等枝節差異，尚無從遽認王濬騰與劉錦隆間借款不實。
⒋簡楊蘭另提出本院108年度上訴字第2706號刑事判決（原審卷第83至125頁），主張王濬騰係假買賣真詐財之慣犯云云。
惟細繹王濬騰於該案件中係向地主佯稱開發土地，將其向第三人或金融機構貸得之款項私用殆盡，與本件設定系爭抵押權以擔保向第三人借款之事實並非相同，且均未提及與呂朋崴、劉碩濱、劉錦隆有何關聯，至多僅係王濬騰個人之行為，難認有形成何等集團詐欺模式， 簡楊蘭執 此認劉錦隆與王濬騰共謀詐欺云云，亦無可採。⒌準此，簡楊蘭既同意提供系爭土地擔保王濬騰與劉錦隆間之
借款1億元，僅為物上擔保人，自不得以其不知渠等簽訂借款契約及借款交付過程，即認王濬騰與劉錦隆間借款非系爭抵押權擔保之範圍。簡楊蘭未舉證證明其設定系爭抵押權為王濬騰、呂朋崴、劉錦隆、劉碩濱共同施用詐術所致，依上說明，自無從撤銷其與劉錦隆間設定系爭抵押權之物權行為。簡楊蘭先位依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並無理由。㈡系爭抵押權所擔保劉錦隆與王濬騰間系爭借款契約，扣除預
付利息960萬元，實際交付借款9040萬元。系爭抵押權為最高限額抵押權，其擔保範圍包括系爭本票所擔保之9040萬元借款，及賠償總額預定性質違約金904萬元，逾此範圍，即不存在，簡楊蘭主張系爭本票債權於超過上開範圍不存在，請求確認系爭抵押權擔保債權超過上開範圍不存在，並依民法第767條第1項中段規定，訴請塗銷該部分登記：
⒈系爭抵押權為最高限額抵押權，且其登記擔保債權之種類及
範圍：「擔保債務人對抵押權人現在及將來在抵押權設定契
約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、保證、透支、墊款、票據」（原審卷第39頁）。兩造不爭執系爭抵押權擔保債權為系爭借款（本院卷一第226、227頁），劉錦隆亦不否認簽發系爭本票原因關係即為擔保系爭借款本金1億元及違約金5000萬元之償還（本院卷二第417頁），堪認王濬騰簽發系爭本票應係供擔保系爭借款本金及違約金之償還，則劉錦隆持系爭本票聲請拍賣系爭土地（見原審卷第511頁），自仍屬系爭抵押權擔保之範圍。王濬騰簽發系爭本票擔保借款本金及違約金之支付，不待簡楊蘭同意，簡楊蘭主張系爭本票債權非系爭抵押權擔保範圍云云，即無可採。準此，自不因系爭抵押權設定契約書違約金欄記載「無」，即認王濬騰與劉錦隆間關於系爭本票所擔保之違約金部分，非系爭抵押權擔保之範圍。
⒉本金部分：按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之
交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸款之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院29年渝上字第1306號判例、107年度台上字第1031號判決意旨參照）。查：
⑴如附表二編號1所示600萬元支票並未兌付，劉錦隆稱：係由
伊交劉碩濱交付王濬騰，王濬騰背書後交付劉碩濱，作為利息之給付等語（108年8月8日至同年10月7日，1億元借款，月息2分，每月利息為200萬元，見本院卷一第224頁），姑不論該600萬元支票有無經受款人王濬騰之背書，既未經借款人王濬騰實際兌付，仍實質上如同預扣利息。故就該600萬元之支票款，既未實際交付借用人王濬騰，自不成立金錢借貸，無從認屬系爭擔保債權確定日（即108年11月9日），為系爭抵押權擔保之債權範圍。至劉錦隆簽發支付6000萬元借款之支票均經兌付（原審卷第345至351頁），於此範圍內消費借貸即已成立，縱王濬騰另行交付劉碩濱360萬元做為利息之支付（108年5月23日至同年8月22日，6000萬元借款，月息2分，每個月120萬元）（本院卷一第224、257頁），與貸與人先扣利息後未實際交付借款，不成立消費借貸之預扣利息不同，自仍屬劉碩濱交付王濬騰借款之一部分，無從扣除。
⑵依劉錦隆抗辯交付第2期借款即如附表二所示之支票，其加總
金額為4073萬6000元。劉錦隆雖抗辯其前述2筆預收利息，於108年8月8日支付1億元後，與以6000萬元所收利息，其中108年8月8日至同年月22日重疊部分，而退還73萬6000元予王濬騰（本院卷一第224、225頁），與附表二編號4支票面額相同，經扣除後，附表二支票扣除該支票後之金額即為4000萬元。惟證人呂朋崴證述：該73萬6000元係王濬騰支付之仲介費用（見本院卷一第288頁），已與劉錦隆所述不符，且以6000萬元按月息2分計算上開重疊期間之利息約為60萬元（計算式：60,000,000×2％×15/30＝600,000），亦非73萬6000元；況該筆款項兌付後係存入呂竑毅之帳戶，並無證據證明交付予王濬騰，自不應算入交付王濬騰之第2期4000萬元借款，亦無從證明係代王濬騰履行與呂朋崴間佣金之給付，難認劉錦隆辯稱該款項係退還該部分預扣利息而應算入系爭借款為真。
⑶又證人呂朋崴證述：如附表二編號3、7所示支票分別兌付後
存入其子呂竑毅帳戶各120萬元、300萬元，為王濬騰給付600萬元佣金之部分等語，並提出借款專任委託辦理同意書為憑（本院卷一第288、353頁）；及證人劉碩濱證述：附表二編號2、7所示支票兌付後分別存入其配偶陳沛姈帳戶各120萬元、200萬元，伊並未抽佣，部分為支付劉錦隆之利息、部分為交由伊轉交呂朋崴之抽佣款項等語（本院卷一第294頁），徵諸劉錦隆稱：王濬騰付息至108年11月7日止（本院卷二第418頁），及該筆200萬元係於108年11月5日存入等情，約與108年10月8日起至同年11月7日止按月息2％計付之利息相當，應係王濬騰因借款所支付之利息，餘120萬元則為呂朋崴與王濬騰約定佣金一部分（加計前述匯入呂竑毅帳戶120萬元、300萬元，並未超過600萬元），王濬騰既已實際支用，自應計入借款範圍。簡楊蘭主張王濬騰第2次所領借款不超過2660萬元，超過部分非系爭抵押權擔保範圍云云（本院卷二第377頁），尚非可採。
⑷準此，劉錦隆交付王濬騰之借款本金應為9400萬元（計算式
：60,000,000＋40,736,000－6,000,000－736,000＝94,000,000）。⒊違約金部分：
⑴依系爭借款契約書第5條違約金之約定：「①除經甲方（王
濬騰）同意緩期清償外，甲方若未按時還款，應依遲延日數按年息24％（即月息2分）計算，給付乙方（劉錦隆）逾期違約金②若經乙方聲請法院拍賣抵押權，則甲方應償還乙方之金額為1億5000萬元，即設定抵押權之金額。但乙方應給付甲方之第①條違約金則以甲方應償還乙方之1億5000萬元抵充」（原審卷第182頁），劉錦隆亦稱：如尚未拍賣抵押權適用第①款規定，如聲請拍賣抵押物則以第②款，償還上限即1億5000萬元，不再給付第①款約定違約金，2者均屬違約金，性質為損害賠償總額預定性質之違約金等語（本院卷二第417頁），足見上開2款約定之違約金為替代給付關係，並非更有約定，屬損害賠償總額預定之違約金，於王濬騰債務不履行時，劉錦隆僅得依此約定為請求，不得再為其他請求。
⑵次按當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，除
應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、債權人因債務已為一部履行所受之利益之外，並應審酌債權人實際所受之積極損害及消極損害以酌定其所約定之違約金是否過高。審酌本件王濬騰付息至108年11月7日起迄未依約清償（本院卷二第418頁），劉錦隆因王濬騰就系爭借款法律關係因遲延給付受有遲延還款之利息損害，如以其約定以月息2分計算利息，已超過111年1月20日修法前週年利率20％之限度，顯屬過高，依劉錦隆自承：係概估2至3年拍賣抵押權求償期間之利息（月息2分計算）預估為5000萬元等情（見本院卷一第226至227頁），認應以法定遲延利息週年利率5％計算，推估以2年為其因王濬騰未遵期返還系爭款項所不能運用該款項期間所受之損害約為940萬元（計算式：94,000,000×5％×2＝9,400,000），違約金應酌減至此相當數額，始稱允當。⒋劉錦隆交付王濬騰之借款本金9400萬元，於王濬騰未依約清
償時得請求支付之違約金為940萬元，是劉錦隆所執系爭本票擔保之債權就超過1億340萬元（計算式：94,000,000＋9,400,000＝103,400,000）不存在。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限。票據債務人得以自己與執票人間之事由，對抗執票人，此觀票據法第13條前段規定之反面解釋即明。簡楊蘭因王濬騰屆期未依系爭買賣契約給付第1期買賣價金，於108年10月11日寄發存證信函解除契約，並得請求王濬騰給付違約金等情，有該存證信函及他項權利證明書可按（原審卷第43、53、55頁），因王濬騰怠於行使就系爭本票原因關係超過擔保上債權不存在之抗辯，簡楊蘭自得代位行使，是其請求確認系爭抵押權就所擔保之系爭本票債權，於超過1億340萬元不存在，應屬可採，逾此範圍，即屬無據。
⒌簡楊蘭主張系爭抵押權於確定時，所擔保王濬騰對劉錦隆之
債權於超過1億340萬元既不存在，自應准許簡楊蘭請求劉錦隆塗銷該部分抵押權設定，逾此部分之請求，亦無理由。
八、綜上所述，簡楊蘭先位聲明請求確認劉錦隆就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，劉錦隆應將系爭抵押權塗銷，為無理由；備位請求確認系爭抵押權擔保債權於超過1億340萬元之債權不存在，並塗銷該部分抵押權登記，為有理由，應予准許，逾此範圍，即無憑據，應予駁回。原審駁回簡楊蘭先位之訴，及備位之訴確認逾上開債權不存在，並塗銷該部分抵押權之登記，核無違誤，簡楊蘭上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審就上開備位之訴不應准許部分（即本院認定存在之債權額與原審認定存在之債權額兩者之差額部分《計算式：103,400,000－91,136,000＝12,264,000》)及塗銷該部分抵押權登記，所為劉錦隆、王濬騰敗訴之判決，尚有未洽，劉錦隆、王濬騰上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰改判如主文第3、4、5項所示。原審就上開備位之訴應准許部分，所為劉錦隆、王濬騰敗訴之判決，核無違誤；劉錦隆、王濬騰上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項規定，為訴訟費用負擔之判決。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件簡楊蘭之上訴為無理由，劉錦隆、王濬騰之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中華民國111年8月9日
民事第二十四庭
審判長法官胡宏文
法官陳心婷法官陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年8月9日
書記官陳珮茹附表一：
編號土地坐落面積原告應有部分抵押權設定範圍備註1桃園市○○區○路0段000地號土地558.99㎡全部全部2桃園市○○區○路0段000地號土地773.42㎡全部全部抵押權設定及登記資料：甲、抵押權一：（參原審卷第33頁、第38頁地籍異動索引、土地抵押權變更申請書）一、登記機關：桃園市桃園地政事務所。二、收件字號：桃園地政事所108桃資登字第86700號。三、抵押權內容：新臺幣1億5000萬元之最高限額抵押權。四、抵押權人：呂朋崴。義務人即擔保提供人：簡楊蘭。債務人即借款人：王濬騰。五、登記日期：108年5月16日。六、塗銷日期：108年5月30日乙、抵押權二（即系爭抵押權，參原審卷第29頁至第40頁土地登記第二類謄本、地籍異動索引、土地抵押權變更申請書）一、登記機關：桃園市桃園地政事務所。二、收件字號：桃園地政事所108桃資登字第101430號。三、抵押權內容：新臺幣1億5000萬元之最高限額抵押權。四、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、保證、透支、墊款、票據。五、擔保債權確定日期：108年11月9日六、債務清償日期：依照各個債務契約所定之清償日期。七、利息、遲延利息、違約金：均無。八、其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權人設定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。九、申請登記以外之約定事項：借款人向抵押權人借款時，必需擔保物提供人之書面同意（即其他約定事項）。十、抵押權人：劉錦隆。義務人即擔保提供人：簡楊蘭。債務人即借款人：王濬騰。十一、登記日期：108年5月30日。附表二：劉錦隆辯稱交付系爭4000萬元借款之7紙支票之情形
（票據內容詳參原審卷第73至77頁之原證14、第167至1
71頁之原證14之1，票據兌現情形參原審卷第189至215頁。該7紙支票之發票人均為劉錦隆、發票日均為108年8月8日）編號兌現及存入日期支票號碼票面金額受款人(背書人)存入金額存入帳戶（戶名）備註1未兌現BD0000000600萬元未兌現劉錦隆辯稱王濬簽收後背書轉轉交予劉碩濱，作為108年8月8日至108年11月7日之3個月利息，伊承認劉碩濱該「收受票據為利息給付」之無權代理行為2108年8月8日BD0000000120萬元王濬騰(王濬騰)120萬元陽信銀行新和分行（陳沛姈）陳沛姈為劉碩濱之配偶3108年8月8日BD0000000120萬元同上193萬6000元國泰世華銀行福和分行（呂竑毅）一、呂竑毅為呂朋崴之子。二、劉錦隆辯稱該73萬6000元之支票係退還王濬騰利息，簡楊蘭質疑既為退還，何以被王濬騰所領取。4108年8月8日BD000000073萬6000元5108年8月8日BD00000001000萬元同上1360萬元三重溪尾南郵局（ 王煌麟 ）一、王煌麟為王濬騰之子。二、簡楊蘭主張該等支票後方王濬騰之背書、匯款存入單上王濬騰之署名，與原證1、原證4之1上關於王濬騰之簽名並不相符。6108年8月8日BD0000000360萬元7108年11月5日BD00000001800萬元同上200萬元陽信銀行新和分行（陳沛姈）300萬元國泰世華銀行福和分行（呂竑毅）1300萬元三重溪尾南郵局