裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年侵上訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國111年08月09日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第25號上訴人即被告 林楷文 義務辯護人 梁家昊 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第99號中華民國110年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10485號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與乙○（代號:AB000-A110043號、真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）並非朋友關係，僅因有共同朋友而知道對方。乙○於民國110年1月22日，先與不詳友人至臺中市錢櫃KTV飲酒唱歌，再與友人甲○（代號AB000-A000000-0、真實姓名年籍詳卷、下稱甲○）至臺中市超級巨星KTV公園店（下稱超級巨星）某包廂內唱歌飲酒，適丙○○亦在該包廂，席間丙○○不斷向乙○表示，待聚會結束後，欲載乙○回家，惟未獲乙○同意。乙○於聚會結束後，於同日9時37分許，與友人甲○搭乘不詳車牌號碼之白牌車返家，丙○○則駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（起訴書誤載為000-0000號）跟隨在白牌車後，待甲○到家下車，便將已酒醉之乙○從白牌車帶下車，扶到其所駕駛之車上，並於同日10時25分駛至臺中市○○區○○○路○段000號之沐月汽車旅館212號房。丙○○見乙○因酒醉而不能抗拒，竟基於乘機性交之犯意，脫掉乙○衣褲，舔乙○右側胸部，並將其陰莖插入乙○陰道，以此方式對乙○為性交行為得逞。
嗣乙○稍微清醒，要求丙○○停止性交行為及離開汽車旅館，丙○○即停止性交，於同日10時54分許，將乙○載離汽車旅館。乙○於同日18時4分許將上情告知甲○，並於同日20時10分許報警處理，及於同日22時30分前往財團法人仁愛綜合醫院（下稱仁愛醫院）進行驗傷採證。
二、案經乙○訴請臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
查，告訴人乙○於警詢時所為陳述，屬被告丙○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告及辯護人於原審及本院均爭執證據能力，而該部分核無同法第159條之2、第159條之3之情事，依同法第159條第1項規定無證據能力。㈡又按檢察官非以證人身分傳喚而以告訴人身分傳喚到庭為訊
問時，其身分既非證人，自無依法應具結之問題。而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即排除其證據能力（最高法院110年度台上字第1300號判決意旨參照）。查檢察官於110年5月5日係以告訴人身分傳喚到庭，告訴人乙○於該次偵訊時所為未經具結之陳述筆錄，屬傳聞證據，而告訴人乙○於原審審理時業已到庭具結作證，其於110年5月5日偵訊時未經具結之陳述，與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之要件不符，且無其他得例外取得證據能力之法律依據，不得作為證據。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）坦承於上述時、地，與乙○在超級巨星唱歌飲酒，及在沐月汽車旅館對乙○為性交行為等情不諱，惟否認有乘機性交之犯行，辯稱：伊與乙○在超級巨星飲酒時，乙○說要給伊載，不知乙○為何搭白牌車離開；而乙○在白牌車上，使用微信說要上伊車輛，甲○到家後，白牌車停在路邊，乙○就過來搭乘其車輛；乙○上車後，伊問乙○是否要回家，乙○說不要，伊即詢問乙○是否要去汽車旅館，乙○清楚的表示同意為性交行為；在汽車旅館內，伊有將其性器官插入乙○性器官，乙○說不要，即將性器官抽出，沒有再繼續為性交行為，並將乙○載離汽車旅館 云云 。經查：
㈠乙○於上述時、地，在超級巨星飲酒唱歌後，與甲○搭乘白牌
車離去，待甲○到家下車，被告即駕車搭載乙○前往汽車旅館之事實，業據被告於警詢、偵訊及審理時均坦承不諱，經核與證人即告訴人乙○於偵訊及原審審理時證述情節相符，並有車輛詳細資料報表、沐月汽車旅館監視器畫面擷圖照片、超級巨星店外監視器畫面擷圖照片在卷可稽（見偵卷第41頁，不公開卷37至43頁）。又乙○於110年1月22日22時30分前往仁愛醫院進行驗傷採證時，經醫院人員在乙○外衣（內含長袖上衣1件）、內褲（內含內褲及胸罩各1件）等處進行採樣，並將棉棒送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果：「⒈被害人胸罩右罩杯內層處（相對乳頭位置）斑跡體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與涉嫌人丙○○DNA，該混合型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與涉嫌人丙○○型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人丙○○之機率較隨機人之機率高，高約7.91×1014倍。⒉被害人內褲褲底內層斑跡、陰道深部棉棒檢出同一種男性Ｙ染色體DNA-STR型別，與涉嫌人丙○○型別相符，不排除也來自涉嫌人丙○○或與其同父系血緣關係之人。」，有內政部警政署刑事警察局110年3月18日刑生字第1100013400號鑑定書可稽（見偵卷第53至57頁）。是被告在汽車旅館內，確有舔乙○右側胸部，及將其陰莖插入乙○陰道之事實，應堪認定。
㈡按刑法第225條第1項之乘機性交罪，以「對於男女利用其精
神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交」為犯罪成立要件。乃對行為人利用被害人之「不能或不知抗拒」狀態，而為性交行為之處罰。關於被害人「不能或不知抗拒」狀態之認定，以被害人身、心之客觀狀態作為認定標準。而該乘機性交罪與同法第221條第1項之強制性交罪，同以被害人之性自主意思決定權為保護法益，法定刑同為「3年以上10年以下有期徒刑」，二罪之法益侵害惡性及處罰程度之立法上評價相同。則關於乘機性交罪之「不能或不知抗拒」要件內涵，即不能偏離保護被害人性自主意思決定權之主軸，不以被害人已無意識，或其辨識能力或依其辨識而為行為之能力有欠缺為必要，而以被害人因上開精神障礙等情形，達於「無法或難以清楚表達其性自主意願之程度」者即足（最高法院110年度台上字第1553號判決意旨參照）。經查：
⒈證人乙○於偵訊時證稱：「（當天你在超級巨星公園店時，是
喝了什麼酒？）牌酒，我喝了混酒，在去超級巨星公園前，我還有去了錢櫃，在錢櫃時我已喝酒，我喝了多少酒，我不記得。」等語（見偵卷第79頁）；於原審審理時證稱：「（在錢櫃KTV唱歌的時候，妳有無喝酒？）有。」、「（在錢櫃KTV喝完酒之後，妳跟甲○是否又到了臺中市的超級巨星公園店去唱歌喝酒？）是。」等語甚詳（見原審卷㈡第26、27頁），經核與證人甲○於偵訊時證稱：「（當天告訴人於超級巨星公園店與錢櫃有喝醉了嗎？）有。」、「我知道乙○喝很多酒，因為在超級巨星公園店後面，丙○○跟乙○一起喝酒。」等語相符（見偵卷第94頁）。可知乙○於110年1月22日先後前往錢櫃KTV及超級巨星唱歌飲酒，且被告在超級巨星內與乙○一起飲酒，其對於乙○在超級巨星內有飲酒之事實知悉甚詳。
⒉乙○於當日9時44分傳送「 梅子 家快到了」之訊息給被告時，
已因飲酒過量導致記憶斷片，未能記得如何從白牌車下車及前往沐月汽車旅館之經過等情，業據證人乙○⑴於偵訊時證稱：「當時我是跟我朋友坐白牌車離開，在路上時，丙○○一直傳訊息，他就叫我下車給他載，我沒有下車，路上時我沒意識，後來我就不清楚，等我醒來，我就在沐月旅館。」、「（丙○○跟你LINE時，你還有意識？）是，但是在後面沒有回應時，我已經沒有意識。」等語（見偵卷第78、79頁），⑵於原審審理時證稱：「（在白牌計程車上面，被告是否也有不斷地傳微信訊息跟妳說，叫妳等一下下車給他載？）是。（這個時候妳的意識是否都還清楚？）他叫我給他載的時候，我那時候有回他，後面回他的時候，我就已經斷片了，後面都不記得。（所謂的『斷片』是指？）我都不記得。（但是在妳提供的妳跟被告微信通訊軟體可以看得出來，被告有跟妳說『黑色的，車子』等等的訊息，妳還有跟他回應說『梅子家快到了』，妳是否還記得妳有傳『梅子家快到』的這個訊息給被告？）我不記得。（在這個之後，被告是否有撥好幾次的微信電話給妳？妳是否記得這個部分？）我都不記得這個。（所以這個時候就是妳已經斷片，是否如此？）是，我都不記得。」、「（妳有無記得妳下這台計程車的情形？）我完全不記得，我在車上就斷片，都不記得。」、「（所以妳怎麼進去汽車旅館的，妳都不知道？）我不知道，我連下車都不知道。」等語甚詳（見原審卷㈡第30、31、37、38頁），經核與甲○於偵訊時證稱：「在車上時，我跟乙○一起在車上休息，我家裡離超級巨星公園店比較近，白牌車就先送我回家，後來我跟乙○說，你到家時，跟我講一下。（你下車時，你跟乙○說你到家時，跟我講一下。乙○有反應嗎？）乙○只說嗯。」、「（你們從超級巨星公園店離開時，乙○已喝醉了，意識是模糊的？）對。因為乙○之前就會喝酒，喝到斷片。」等語相符（見偵卷第94、95頁），並有如附件一所示通訊軟體對話在卷可參。依附件一所示通訊軟體對話，被告自當日9時13分時起，即以通訊軟體與乙○以文字對話，並於乙○及甲○搭乘白牌車後，仍持續以通訊軟體聯絡，且駕車跟隨在白牌車後方；而乙○於當日9時44分傳送「梅子家快到了」後，即未再傳送任何訊息給被告，且將被告來電掛斷。又細觀被告與乙○於當日9時13分時起至9時44分許之文字對話，除被告持續向乙○要求搭乘其車輛，而乙○態度反覆以外，兩人並未發生任何口角爭執，則乙○於9時44分傳送「梅子家快到了」之訊息時，應因飲酒過量導致記憶斷片，始未以文字回應被告，並拒絕接聽被告之來電。被告未獲乙○回應後，即於當日9時51分、10時2分，分別傳送「你是醉了喔」、「白癡喔，你醉了是不是，哈哈哈」等語給乙○，足認被告因與乙○在超級巨星飲酒唱歌，知悉乙○可能因酒醉而無法回應被告，甚至拒絕接聽被告來電，始將前開文字傳送予乙○。再佐以被告於偵訊時供稱：「（告訴人給你載時，是否有意識，在車上時當時是否有聊天嗎？）我感覺她沒有醉，是累了而已，…，我們在車上沒有聊天。」等語甚詳（見偵卷第89頁），被告已感受到乙○之神情態樣甚為疲累，且在車上未與乙○聊天。綜觀上情，乙○於當日9時44分傳送「梅子家快到了」之後，即未與被告有何文字聯繫行為，並拒絕接聽被告來電，且被告知悉乙○因酒醉，已難以清楚表達其性自主意願，至為明確。⒊另被告⑴於警詢時辯稱：「我詢問她家在何處，但她沒有回應
我，我就跟她說那我們去汽旅休息，她有回應我『嗯』，於是我就開車去沐月汽車旅館休息。」云云（見偵卷第21頁），⑵於偵訊時辯稱：「（告訴人給你載時，是否有意識，在車上時當時是否有聊天嗎？）…我問她是不是要去汽旅，她說嗯。」、「因為她在車上時，她說嗯，好，我就載她去了。」云云（見偵卷第89、90頁），然並無其他證據可以佐證其所述為真。且縱使被告在車上有詢問乙○是否要前往汽車旅館休息，惟參酌被告於原審審理時坦承：「（你在車上問乙○是否要去汽車旅館，你辯稱乙○表示同意，你當時有無向乙○說，去汽車旅館的目的就是為性交行為？）沒有。」等語（見原審卷㈡第83頁），足認被告詢問乙○之內容不僅未提及前往汽車旅館之真實目的，且係利用乙○陷於酣醉狀態，難以清楚表達性自主意願之機會而詢問乙○。況且，證人乙○於偵訊時明確證稱：「（丙○○說他把你從白牌車帶你下車，你要去哪裡，你沒有回應他，他就說要帶你去沐月汽車旅館，你說嗯，有無意見？）…當時我已沒有意識。」等語（見偵卷第79、80頁），縱乙○有以「嗯」回應被告，惟乙○當時既已陷於酣醉狀態，難以清楚表達其性自主意願，不論被告有無詢問及乙○回應之真意為何，均與乙○在精神狀態正常之情形下，本於其自主意願而行使性自主權之決定有異，自不得認為被告已取得乙○同意。
⒋此外，乙○在汽車旅館內稍微清醒後，發現其與被告躺在沐月
汽車旅館房內床上，待完全清醒後，被告已盤腿坐在乙○面前之事實，業據證人乙○⑴於偵訊時證稱：「（你在沐月汽車旅館清醒時，當時情形為何？）當時我醒時，已經躺在床上，沒有穿衣服，丙○○躺在我旁邊，當時丙○○沒有穿衣服，我就問他說我們在哪裡，他就說是在述夏汽車旅館，我問他我怎麼會在這裡，他跟我說在白車接我下車，然後我就叫他載我回家。」等語（見偵卷第79頁）；⑵於原審審理時證稱：
「（等到妳清醒的時候，是在何處？）汽車旅館。（妳在汽車旅館醒來的時候，妳看到了什麼？…）就是他坐在我面前。（被告是否坐在妳的旁邊？）就是他在我前面。（被告的穿著如何？）沒穿衣服。」、「我有記得說我起來的時候，有一直問他是誰，但是真的清醒的時候，他是坐在我對面的，我眼睛張開的時候，他是在我對面，坐著在我對面。」、「（他是怎麼坐在妳前面？…）盤腿，就那時候是已經起來。」等語甚詳（見原審卷㈡第31、44、45頁）。是以乙○稍微清醒後，發現其與被告躺在床上，立即詢問被告為何人及其身在何處，經被告告知，始知在汽車旅館內，並於完全清醒後，見被告盤腿坐在其面前，旋要求被告駕車載伊回家，顯見被告對乙○為性交行為時，乙○對外界事物失去知覺，無自由決定之意思，而處於不能抗拒之狀態，被告所為該當於乘機性交罪之構成要件甚明。
⒌另乙○離開汽車旅館後，於同日18時4分許與甲○為附件二所示
通話及文字聯繫之事實，亦據證人乙○於原審審理時證稱：「我沒有報警，因為我沒有遇過這種事情，所以我不知道怎麼辦，我就打電話給我朋友，我回家的時候是打電話給我朋友。」等語甚詳（見原審卷㈡第34頁），並有如附件二所示通訊軟體對話擷圖照片在卷可參（見不公開偵卷第57頁至第65頁）。依附件二所示內容，乙○先後向甲○表示「我需要幫忙」、「反正我中間醒來的」、「要去哪驗」、「這事先不要講了，拜託」、「不要跟○○講我要去驗什麼的」等語；倘若乙○係於甲○下車後，同意與被告前往汽車旅館為性交行為，則乙○事前已不讓甲○知道此事，實無可能於當日稍晚，主動、多次、密集以LINE傳送文字打擾甲○上班，甚至使甲○於上班期間發生工作錯誤，而遭主管責罵。
⒍末按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，本於推理作用而為合理之判斷，以定其取捨。如其基本事實之供述與真實性無礙時，仍非不可採為證據，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院105年度台上字第1809號判決意旨參照）。本案證人乙○就其清醒時身上有無穿著衣服乙節，先於偵訊時證稱：「當時我醒時，…已經躺在床上，沒有穿衣服。」等語，惟於原審審理時改證稱：「（妳身上的衣服？身上的衣服是穿著的，還是沒有穿上衣？）我有點忘記了，應該褲子沒有穿。（內褲也沒有，是否如此？）是。（胸罩是否還在？）我不記得。（也是因為那個時候還在醉，所以沒辦法記得實際的情形，是否如此？）是。」等語（原審卷㈡第32頁），然乙○在白牌車上，已因酒醉而記憶斷片，稍微清醒時，發現自己躺在汽車旅館床上，身旁有一名陌生男子，當時應甚為驚恐，縱使未能清楚記憶是否全身赤裸，難認與常情有違，亦難據此認乙○所述不實。另就證人乙○清醒時，被告係與乙○躺在汽車旅館床上，抑或盤腿坐在乙○面前部分，先於偵訊時證稱：「當時我醒時，已經躺在床上，…丙○○躺在我旁邊。」等語，嗣於原審審理證稱：「（妳在汽車旅館醒來的時候，妳看到了什麼？…）就是他坐在我面前。」等語，自形式上觀之雖略有不符，惟經原審於交互詰問時深究具體情形，證人乙○即證稱：「（《提示110年1月23日乙○警詢筆錄第3頁並告以要旨》妳向警方有提到說『當我醒時，我們就在床上了，他就正在對我實施性行為』，這部分？）那是在這之前的，就是我說我起來的時候，他是坐在我前面的，是我眼睛張開的時候，但是在那之前，我眼睛是沒有張開的，因為我那時候還沒有很清醒。（妳眼睛張開的時候，妳醒來的時候，他正在對妳做性行為，之後妳起來以後，他就盤腿坐在床尾，妳的意思是否為這樣？）是，意思是我那時候有一點點意識的時候，他當下是在做這件事情，後來我一直問他是誰，然後我們就起來，他坐在我面前，跟我講他是誰。」、「（《提示110年4月28日乙○訊問筆錄第2頁並告以要旨》檢察官問說『妳在沐月汽車旅館清醒時，當時情形為何』，妳說『當時我醒時，已經躺在床上，沒有穿衣服，丙○○躺在我旁邊，當時丙○○沒有穿衣服』？）…我們是躺在床上沒有錯，但是後來我們是坐起來的。」等語（見原審卷㈡第46、47頁）。被告利用乙○因酒後酣醉時，對乙○為性交行為，待乙○稍微清醒時，即與乙○平躺在床上，至乙○眼睛張開、回復意識，詢問被告為何人後，被告即起身盤腿坐在床尾。證人乙○此部分所述，並非有何瑕疵，而係經原審交互詰問程序後，始為完整、充分陳述，併此說明。㈢被告雖以前揭情詞置辯，惟按刑法第16章妨害性自主罪章所
保護之法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。…申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點（最高法院110年度台上字第2496號判決意旨參照）。
查：
⒈被告⑴於警詢時供稱：「認識（乙○），很久以前有見過面，
但不熟，是朋友的朋友。」等語（見偵卷第21頁）；⑵於偵訊時供稱：「（你跟告訴人是什麼關係？）沒有。（認識多久？）很早之前就知道有這個人，但沒有說過話。（案發前，有認識告訴人？）案發前有講過話，但不熟，也沒有聯絡過。」等語（見偵卷第87頁）；⑶於原審供稱：「我與告訴人有共同的朋友，所以以前就知道有告訴人這個人，之前只有見過面，但是沒有交談過，案發當天是第一次交談。」等語甚詳（見原審卷㈠第47頁）。經核與證人乙○⑴於偵訊時證稱：「（你與被告是何關係？）是我朋友的朋友，案發前，我們不認識，之前我有看過他，我們彼此不認識。」等語（見偵卷第77頁）；⑵於原審審理時證稱：「（當天妳是否為第一次見到被告？）是。（在這之前，有無見過被告？）有，但是就只是朋友的朋友，旁邊我看到而已，不認識。（在這天之前，有無單獨跟他講話過？）沒有。（有無單獨跟他外出過？）沒有。（在這天之前，妳只知道被告是妳朋友的朋友而已，是否如此？）是。」等語相符（見原審卷㈡第50頁）。依此，被告與乙○並非朋友關係，僅係有共同友人而知道對方，於110年1月22日前未曾講過話，亦未有何聯繫行為。又證人乙○於原審審理時證稱：「（對他的印象為何？有無好感？）沒有，就覺得只是朋友的朋友而已。…（之前只是知道被告是妳朋友的朋友，也沒有特殊好感，妳有無要同意跟他為性行為的意思？）沒有。」等語（見原審卷㈡第5
0、51頁）。乙○既對被告無特殊好感，實難想像乙○於9時37分已決定與友人甲○搭乘白牌車返家，竟於途中突然改變心意，同意與被告前往汽車旅館為性交行為。⒉證人乙○於原審證稱：「（在妳跟被告，還有甲○在超級巨星
公園店唱歌喝酒期間，被告是否有跟妳說之後等下要載妳回去？）他有說，可是我前面說我要陪甲○回家。（是口頭跟他說不要，是否如此？）是，有。」等語（見原審卷㈡第29頁），經核與證人甲○於偵訊時證稱：「當時在超級巨星公園店時，丙○○就想要叫車，要我先回家，我不可能丟乙○在那邊，丙○○說要讓乙○留在那裡，後來我沒有順他的意思，等大家結束，我才跟告訴人一起離開。」等語相符（見偵卷第94頁）。雖被告在超級巨星內有詢問乙○是否要搭乘其車輛離去，惟乙○表示要陪同甲○返家，且證人甲○亦向被告表示欲與乙○一起離開，則被告於偵訊時辯稱：「喝酒時，我就有問她是否要載你回家，她說好。」云云（見偵卷第89頁），顯與事實不符。再參以乙○與甲○在超級巨星唱歌結束後，並未搭乘被告車輛離開之事實，亦有超級巨星公園店外監視器畫面擷圖照片3張在卷（見原審卷㈠第81、82頁），足見乙○自始即無意搭乘被告車輛，更遑論於短時間內改變心意，甚至同意與被告前往汽車旅館為性交行為。此外，被告於原審審理時供稱：「（你是向乙○說要開車載乙○回家，還是要載去汽車旅館？）回家。當時我沒有向乙○表示要去汽車旅館。」等語（見原審卷㈡第81頁）， 益徵 被告在超級巨星時，僅詢問乙○是否欲搭載其車輛返家，並未詢問是否同意前往汽車旅館為性交行為，被告自不能僅以其曾詢問乙○是否要搭乘其自小客車返家，即認乙○同意前往汽車旅館為性交行為。
⒊另被告於警詢時尚辯稱：「當時被害人先跟他朋友坐UBER返
回他朋友家，且途中我有傳訊息詢問他是否願意讓我載他回家，他有答應我，所以我就開車跟在他後面，直到他抵達朋友家之後，再上我的車。」云云（見偵卷第21頁），及於偵訊時辯稱「（到你傳Line，之後他也沒有回應你，他也不要給你載，為何你還要一直跟車？）因為我記得她有說好。」云云（見偵卷第89頁）。然依附件一通訊軟體對話，被告詢問乙○是否要搭乘其車輛離開，乙○起初向被告表示「好唷」，惟旋以「不要給你載啊」、「有喝酒」、「我陪梅子回家」為由拒絕被告。被告仍不放棄，持續駕車跟隨在白牌車後方，並向乙○表示「我載妳們就好。」，乙○雖曾稱「你來啊。」，惟嗣後仍拒絕接聽被告電話，並未同意搭乘被告車輛返家。況乙○已與甲○搭乘白牌車離開超級巨星，已無意再前往他處，實無必要從白牌車下車，轉搭被告駕駛之自小客車。此外，被告於原審審理時供稱：「（你認為她說好的意思是要讓你開車載她回家或是汽車旅館？）回家。（在你跟乙○的微信電話紀錄中，有沒有哪一段提到你要載她去汽車旅館，而乙○同意？）沒有。」、「（你在車上問乙○是否要去汽車旅館，你辯稱乙○表示同意，你當時有無向乙○說，去汽車旅館的目的就是為性交行為？）沒有。」等語甚詳（見原審卷㈡第82、83頁）。是被告既未向乙○表示要前往汽車旅館為性交行為，縱乙○曾回應「好唷」、「你來啊」，仍難據此即認被告已取得乙○同意而為性交行為。⒋至於原審辯護意旨另稱：乙○走出超級巨星KTV時，意識清楚
等語（見原審卷㈠第43頁）。查證人乙○於偵訊時證稱：「我離開超級巨星公園店，我還有一點意識，我還知道我怎麼上車，在路上時，突然沒有意識。」等語（見偵卷第79頁）；於原審審理時證稱：「（在超級巨星公園店唱歌喝酒結束，妳是否就跟甲○走上被告叫的白牌計程車離開？）是。（那時候要離開的時候，妳是否為自己上車的？）我是自己上車的。（那時候妳的意識情況如何？）還是醒著但有點茫。…但是沒有到不清醒，還有意識。」等語（見原審卷㈡第29、30頁），並有超級巨星公園店外監視器畫面擷圖照片3張在卷可參（見原審卷㈠第81、82頁）。經原審依聲請勘驗設置在超級巨星門口之監視錄影畫面，勘驗結果：「一名身穿白色上衣之女子（以下稱甲○）先行自畫面左方走出並走向一部淺色自小客車（以下稱A車），緊接著告訴人乙○（以下稱乙○）自畫面左方走出，乙○、甲○一同走向A車並上車，期間乙○步伐平穩、並無搖晃。」，有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷㈠第74頁），此部分固足以認定乙○於離開超級巨星時，尚能自行從店內步行離開及進入白牌車。惟證人甲○於本院審理時證稱：我印象中在車上我們二個已經很累了，我那時候跟她說我很累，所以我們二個在車上，我記得是沒有對話，我在玩手機。我印象中我們二個沒有聊天。我就是覺得她已經喝很多了，所以我才等到她喝完酒，我陪她一起走，我覺得她有喝醉，因為她開始在追酒，追酒的意思就是她一直找人喝酒，她平常不會這樣等語（見本院卷第186頁），而乙○於9時44分因酒醉產生記憶斷片，業經本院認定如上，則縱使乙○得以步行方式離開超級巨星，仍無從證明乙○有同意與被告前往汽車旅館為性交行為。⒌另被告⑴於警詢時辯稱：「當我們上去房間後，她主動抱著我
而且親我，我才反親她，之後就有發生親密接觸，且有將性器插入對方性器内，之後對方突然說不要，所以我就停止行為，且幫她穿衣服，之後雙方在床上躺著休息一下，我見我上班時間快到所以我們就離開汽旅，再送對方回家。」、「（當下被害人是否有表示拒絕之意願或行為？）只有對我說不要，我也就沒有再繼續了。」云云（見偵卷第21、22頁）；⑵於偵訊時辯稱：「（在汽旅跟告訴人發生性行為，他意識是模糊？）不是，他是有意識的。告訴人的衣服是自己脫的。」云云（見偵卷第89頁）。然證人乙○於偵訊時證稱：
「（對於被告表示到沐月汽車旅館是經過你同意，而且到沐月汽車旅館，你還主動抱住被告，被告才吻你，雙方才發生性行為，發生性行為過程中，後來你表示，不要了，被告就停止了，有無意見？）我沒有意識了，我沒有講這些話，我清醒時，雙方就沒有發生性行為了。」（見偵卷第78、79頁）；於原審審理時證稱：「（妳《在汽車旅館》發現這種情形，妳有無嚇到，然後問被告怎麼回事？）…我有問他我們在哪，然後我有請他載我回家，他跟我說在述夏汽車旅館，就這樣。（妳有無問他說為什麼我會在汽車旅館？）有，我有問他。…他跟我說他是在那個車上帶我下車，可是我不記得。」等語（原審卷㈡第32、33頁）。承前所述，被告利用乙○記憶斷片、意識不清時，在汽車旅館內對乙○為性交行為，倘若乙○同意與被告至汽車旅館為性交行為，實無可能於清醒後，立即要求被告停止。再佐以被告於當日10時25分駕車搭載乙○進入汽車旅館，於同日10時54分自汽車旅館退房之事實，有臺中市政府警察局第五分局刑事案件照片4張在卷可稽（見不公開偵卷第37至39頁），可知被告與乙○停留在汽車旅館之時間甚短；倘若乙○係同意與被告為性交行為，實無可能在該處僅停留約30分鐘即離開。是被告辯稱其係經乙○同意而為性交行為云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯均屬卸責之詞，非可採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
㈡又按乘機猥褻與乘機性交，係不同之犯罪行為，行為人若以
乘機性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為乘機猥褻，繼而為乘機性交，其中乘機猥褻行為係乘機性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則乘機猥褻之階段行為自應為乘機性交之行為所吸收。本案被告基於乘機性交之犯意，先舔乙○右胸，再以陰莖插入乙○陰道，其乘機猥褻行為，係乘機性交行為之前階段行為，為乘機性交行為所吸收，不另論罪。
㈢原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項
前段、刑法第225條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己性慾，不顧告訴人乙○之性自主決定權利，而為性交行為，致告訴人乙○心理及身體上創傷，已生相當危害，及犯後否認犯行，且未與告訴人乙○和解，兼衡其智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張容姍提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國111年8月9日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官李淑芬中華民國111年8月9日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
附件一：被告與乙○以通訊軟體LINE之對話內容（見不公開資料
卷第49至55頁，原文照錄，不更正錯別字）2021年1月22日9:13被告：等等你怎麼回去。
2021年1月22日9:24乙○：坐車。
被告：等等我載你回去啊。
乙○：你有喝酒欸。
被告：沒差。
被告：我沒醉啊。
乙○：好唷。
被告：不要給他知道啊。
乙○：不要。
乙○：你幫我叫一台車。
被告：不要什麼。
乙○：不要給妳載啊。
乙○：有喝酒。
2021年1月22日9:29被告：沒有啦，你放心啦。
被告：白癡喔。
被告：我沒醉。
被告：以醒酒。
2021年1月22日9:36被告：你等等跟你朋友上那台車，然後你叫他在五權台灣大道放你下車。
乙○：我在梅子家下車？被告：看你都可以。
被告：那地址給我。
乙○：我不懂。
乙○：沒關係啦。
被告：（傳送街道照片）被告：我等等停在這裡等你。
2021年1月22日9:41被告：我在你後面。
被告：哈哈。
被告：你叫他停路邊我載你。
乙○：沒啊，我陪梅子回家。
乙○：不要。
被告：我載你們就好。
2021年1月22日9:44乙○：你來啊。
被告：在你旁邊啊。
被告：按喇叭。
被告：有嚇到嗎。
被告：你叫司機停路邊。
乙○：沒辦法吧。
被告：可以。
被告：你們講他就會停。
乙○：你什麼車。
被告：後面被告：黑色的。
被告：（傳送汽車儀表版照片予乙○）乙○：痾。
被告：哈哈哈哈痾屁喔。
乙○：梅子家快到了。
被告：好。
2021年1月22日9:50被告：☏對方已取消。
2021年1月22日9:51被告：☏已拒絕。
被告：啊你不給我載哦。
被告：（傳送圖片）被告：☏對方已取消被告：你是醉了喔。
被告：（傳送圖片）2021年1月22日10:02被告：白癡喔，你醉了是不是，哈哈哈。
被告：☏對方已取消。
2021年1月22日11:28被告：上去沒有。
被告：（傳送圖片）被告：（傳送圖片）2021年1月22日11:43被告：（傳送圖片）2021年1月22日15:13被告：超累的。
附件二：乙○與甲○以通訊軟體LINE之對話內容（見不公開資料
卷第57至63頁，原文照錄，不更正錯別字）2021年1月22日18:04甲○：☏忙線未接聽。
乙○：通話時間00：442021年1月22日18:12甲○：你想要我幫你嗎？甲○：還是你要自己處理？甲○：你給我一個答案。
乙○：我需要幫忙。
乙○：我現在在我阿嬤家。
乙○：沒辦法講。
甲○：你想怎麼處理。
甲○：我去找他講？甲○：我帶你去？甲○：你要跟我說，不然我不知道怎麼幫你。
乙○：你等我。
乙○：我等等打給你。
甲○：我下班去找你，不然我一直出錯，主管很不爽了。
2021年1月22日18:22甲○：你先想想，11點下班聯絡。
乙○：所以不打？乙○：要打？甲○：不打。
甲○：我不能再出錯了。
乙○：我還沒洗澡。
乙○：我應該洗澡嗎。
甲○：他還有密你嗎乙○：（傳送對話截圖）甲○：你要告他嗎。
乙○：我不知道。
甲○：有戴套嗎。
乙○：應該是沒有。
2021年1月22日18:28甲○：內射嗎。
甲○：你先去驗。
乙○：沒有啦。
乙○：反正我中間醒來的。
乙○：聽得懂嗎。
乙○：就是。
乙○：要去哪驗。
2021年1月22日18:35甲○：醫院啊。
2021年1月22日18:47乙○：我昨天。
乙○：上車。
乙○：有穿外套嗎。
甲○：有。
甲○：拿著。
乙○：外套落在車上了。
乙○：我問他我的外套。
乙○：他說不知道，可能在巨星。
乙○：在你叫的車上。
乙○：順便幫我問那個司機。
乙○：我怎麼下車的。
甲○：司機不是我叫的啊。
乙○：幹。
乙○：難怪。
乙○：他叫的。
甲○：對啊。
乙○：我那時候叫他幫你叫的。
乙○：天啊。
乙○：怎麼辦。
2021年1月22日20:10乙○：這件事先不要講了，拜託。
乙○：不要跟○○說我要去驗什麼的。
乙○：還是告他。
乙○：都不要。
2021年1月22日22：05甲○：通話時間00：152021年1月23日2:57乙○：到家了。