裁判字號：臺灣苗栗地方法院90年訴字第369號刑事判決
裁判日期：民國91年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣苗栗地方法院刑事判決九十年度訴字第三六九號
公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第一一四八、第一五九七號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑壹年柒月。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑三月確定，於民國八十七年十二月十日執行完畢。又因施用第二級毒品安非他命案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月二十五日以八十七年度偵字第四四二九號不起訴處分確定在案。另因違反毒品危害防制條例案件(持有第一級毒品)，經台灣高等法院台中分院於八十八年一月二十日判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十八年九月十五日易科罰金執行完畢。又於八十八年八月三十日施用第二級毒品安非他命，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同署檢察官聲請本院裁定送強制戒治，於九十年二月二十四日強制戒治期滿，經聲請簡易判決處刑為本院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十九年七月二十四日確定。詎猶不思戒絕，復於五年內基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十年七月十三日及十四日二日間，先後在苗栗縣南庄員林村一鄰下員林三十七號住處，施用第二級毒品安非他命二至三次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十年七月十五日下午六時二十分往前回溯一百二十小時內之某時(起訴書載為九十年七月十五日前三日間某時，應予更正)，於不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十年七月十五日十八時二十分許，在苗栗縣○○鎮○○○街○○○巷○○○弄○號五樓之四為警查獲。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報告及臺灣苗栗看守所函送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭時地施用第二級毒品安非他命一次之犯罪事實坦認不諱，惟矢口否認有多次施用第二級毒品安非他命暨施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其於偵查中供認有施用安非他命二至三次係出於緊張，而驗尿有嗎啡陽性反應，可能是吸入二手煙所致云云。惟查(一)被告為警查獲當日所採之尿液，經送檢驗確呈安非他命及嗎啡陽性反應，有桃園縣警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表及昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）九十年八月七日出具之濫用藥物陽性檢體檢驗報告各一份附卷可按(見九十年毒偵字第一一四八號偵卷第三十四頁、第五十七頁)。而被告移送地檢署經訊問後，解送看守所執行另案徒刑時，於同年七月十六日晚上再採之尿液，經送驗結果亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有私立中山醫學院附設孫中山先生紀念醫院藥物濫用檢測中心九十年八月二十四日出具之檢驗結果足佐(見九十年度毒偵字第一五九七號卷第六頁)。按安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，且安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精確等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推斷吸食時間距採尿時間之長短，惟依據上述資料推斷，最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函可據。又被告於偵查中業坦承於被查獲之前二日有施用安非他命二至三次之事實(見同上偵卷第六十二頁反面)，參以被告於九十年七月十五日為警所採集之尿液及同年七月十六日晚間於看守所採集之尿液，送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，且被告於偵查中應訊時間較接近其施用時間，其有關施用次數之記憶自較審判期日之記憶明晰，堪信其偵查中之自白與事實相符，其於本院審理中辯稱：偵查中之自白係一時緊張所為陳述等語，核係飾卸之詞，尚無足採。(二)次查海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液，以嗎啡成份檢出，一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約三十分鐘內開始排入尿中，而以最初六至十二小時排泄量最多，約有百分之七十五之毒品可在注射後二十四小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，其中煙毒反應能否檢出，需視其施打量而定，施打量多者，於施打後四、五日仍有可能檢出煙毒反應，施打量少者，可能在二十四小時後即難檢出煙毒反應，此有法務部調查局（八○）發技一字八八九號函可稽。再者，有關吸入毒品之「二手煙」，若非長時間與吸毒者在密閉式狹小之空間內直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量毒品，應不致在尿液中檢驗出安非他命或嗎啡陽性反應，亦有法務部調查局發技一字第○六○號函可參。況經遍查相關文獻，尚無嗎啡或海洛因之被動吸入研究報告，目前僅有被動吸入大麻之報告。而該項研究認為「一般吸食方式之二手煙」(即被動吸入大麻)並不會使免疫抗體方法之檢驗呈陽性反應，並有台北榮民總醫院毒藥物諮詢中心八十一年四月六日函可據。被告雖於本院審理中供稱：其被查獲時係坐於客廳沙發 邱士男 旁邊、 紀榮周 之對面，中間隔有茶几，該處為紀榮周住處，有二房一廳，客廳置放含一人座、二人座、三人座及茶几之沙發一組，另有電視、冷氣設備，冷氣機旁有一扇窗戶，紀榮周、邱士男抽攙有海洛因之香煙，其一開始即知他們的香煙攙有海洛因等詞，雖陳稱不知該處之面積及窗戶是否開啟，然據其陳述紀榮周住處之設施觀之，該處顯非狹小密閉式空間，被告與紀榮周雖相對而坐，但中間隔有茶几，尚非直接近距離正面相向大量吸入二手煙，揆諸前開函示意旨，，應不致在尿液中檢驗出嗎啡陽性反應，是被告辯稱可能係吸入二手煙致影響驗尿結果云云，尚屬無稽。況被告自承事先知悉紀榮周、邱士男所吸香煙攙有海洛因，即令其所辯非虛，然被告主觀上亦有故意施用之犯意，與不知情者之「被動吸入」有別，自難解免施用之罪責。(三)另被告於偵查中雖亦辯稱：其為警查獲當日所採之尿液，經送檢驗呈嗎啡陽性反應，可能係尿液與受檢人姓名錯置，否則何以其進看守所時再採尿液經送驗並無嗎啡陽性反應云云。惟查被告為警查獲當日所採之尿液，經送檢驗確呈安非他命及嗎啡陽性反應，已如前述。又被告於警訊筆錄中簽名確認尿液為其親自排放並裝填捺印加封，復於偵查中供承：伊與同時為警查獲之紀榮周、 何榮湘 、邱士男及 江國賢 等人，係由警員帶同，輪流採尿等語在卷，參以紀榮周、何榮湘、邱士男及江國賢之尿液，經檢驗均呈安非他命及嗎啡陽性反應，有昭信公司九十年八月七日出具之濫用藥物陽性檢體檢驗報告及被採尿人姓名編號對照表各四份在卷可佐，綜此足認被告所採尿液應無檢體與受檢人姓名錯置之虞。次查被告自承其於七月十五日晚上十一、二時之間在警局採尿，移送地檢署經訊問後，解送看守所執行另案徒刑時，再採一次尿液等語，而被告經移送台灣苗栗地方法院檢察署訊問時，已是同月十六日晚上七時四十八分，此有該署訊問筆錄可稽，顯見被告二次採尿時間已相隔近一日，若按第一次尿液檢驗之嗎啡濃度802NG/ML（參昭信公司前開報告）以觀，第二次尿液因身體代謝而無法檢出嗎啡，實屬合理，此觀被告第一次尿液檢出之安非他命及甲基安非他命濃度，均大於4000NG/ML，而第二次尿液檢出之安非他命及甲基安非他命濃度，分別剩740NG/ML及2990NG/ML自明（參偵查卷附臺灣苗栗看守所九十年九月十三日苗所政字第三一四五號函暨所附之臺灣苗栗看守所受觀察勒戒人尿檢體送驗名冊，及私立中山醫學院附設孫中山紀念醫院藥物濫用檢測中心九十年八月二十四日出具之煙毒尿液檢驗報告），此部分所辯亦不足採。又被告於警偵訊中固供稱；於被查獲前數日曾服用感冒藥及胃藥，然於本院審理時自承並無醫生之處方箋，殊難僅憑其上開供述執為有利之事證。被告前因施用第二級毒品安非他命案件，先後經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官不起訴處分、本院判處有期徒刑六月確定，亦有同署八十七年度偵字第四四二九號不起訴處分書、八十九年度毒偵緝字第七十二號聲請簡易判決處刑書、本院八十九年度苗簡字第一五三號刑事簡易判決、同署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，被告於五年內三犯施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命之犯行足堪認定。至公訴檢察官於本院審理時雖因被告一度否認偵查筆錄之供述內容而聲請勘驗檢察官偵訊錄音帶，惟被告於檢察官提出聲請後旋即改稱偵查筆錄內容確為其供述內容，本院因認偵訊錄音帶已無勘驗必要，爰不予勘驗，併此敘明。
二、按海洛因屬於八十七年五月二十日公布之毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，安非他命則屬於同條項第二款規定之第二級毒品。又犯毒品危害防制條例第十條之罪者，依同條例第二十條第一項規定，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後而無繼續施用毒品傾向之特定情形下，始得由檢察官為不起訴處分，除此情形外，被告倘於五年內有再犯施用毒品行為，經觀察勒戒後有繼續施用毒品傾向或三犯者，仍應依刑事訴訟程序追訴處罰，此觀同條第三項規定即明。查被告前因施用毒品案件，先後經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分及本院判處徒刑確定在案，業如前述，被告復於五年內三犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命前之持有毒品海洛因、安非他命行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不再論以持有第一級毒品及第二級毒品罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。而所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應予分論併罰。末查被告前因違反毒品危害防制條例案件(持有第一級毒品)，經台灣高等法院台中分院於八十八年一月二十日判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十八年九月十五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件在卷為憑，其於五年內再犯本件施用第一級毒品及連續施用第二級毒品罪，均為累犯，爰就所犯施用第一級毒品罪部分加重其刑，就施用第二級毒品罪部分遞予加重其刑。經審酌被告犯罪動機係出於提神、前有多次施用毒品前科再有本件犯行，足徵戒除之意志薄弱，及其施用次數、智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十九日
臺灣苗栗地方法院刑事第一庭
法官黃梅月右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官劉麗美中華民國九十一年一月二十九日附錄毒品危害防制條例第十條全文
一、施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
二、施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。