裁判字號：臺灣臺南地方法院107年簡上字第36號刑事判決
裁判日期：民國107年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度簡上字第36號上訴人即被告 吳世文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國一○六年十二月八日第一審簡易判決（一○六年度簡字第三七九三號，聲請簡易判決處刑案號：一○六年度毒偵字第二六九三號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理後，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
吳世文施用第二級毒品，累犯，免刑。
犯罪事實
一、吳世文前於民國100年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年3月22日觀察、勒戒執行完畢釋放，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內又因於104年間施用毒品案件，經本院以105年度簡字第247號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，於105年4月8日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月29日下午3時許，在臺南市○○區○○路0段000號樺谷飯店房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年8月2日上午6時40分許，在其上址住處為警查獲，吳世文於有偵查權限之機關或人員發覺前，即當場主動向臺南市政府警察局第五分局警員自首其於106年7月29日施用第二級毒品甲基安非他命犯行，且接受裁判，並於查獲當日上午9時10分許，得吳世文同意後，採其尿液送驗，其結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經吳世文自首及臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告吳世文均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。再查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開事實，業據被告於警詢（見警卷第1-10頁）、偵查（見偵卷第11頁、本院簡上卷第77-79頁）及本院（見本院簡上卷第64-65、105-106頁）坦承不諱，而其上開為警查獲所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈施用第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有該院尿液檢驗報告（見警卷第24頁）及臺南市政府警察局第五分局送驗尿液及年籍對照表（見警卷第23頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由：㈠按刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主
義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1年以上3年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。此一緩起訴處分與不起訴處分同，皆係檢察官終結偵查所為之處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理上所當然。是緩起訴對於案件關係人具有重要利害關係，故法律乃規定必須以書面對外為明確之表示（即採書面主義及公示主義），且除上述終結偵查之效力外，法律並賦與一定之法律效果，此觀同法第255條第1項、第2項（明定檢察官應製作緩起訴處分書及該處分書正本應送達於告訴人、告發人、被告、辯護人及與遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區）、第256條第1項（告訴人得聲請再議）、第259條第1項、第2項（被告之羈押視為撤銷及扣押物之處理）、毒品危害防制條例第24條第1項（經檢察官對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不適用觀察、勒戒及強制戒治程序）等規定自明。故檢察官就案件為緩起訴處分時，除應依上述規定製作緩起訴處分書外，並應送達於告訴人、告發人、被告、辯護人或其他有關之被害人、機關、團體或社區，或以公告方式揭示緩起訴處分之結果，該緩起訴處分始能發生合法效力。若檢察官僅於偵查中向被告或告訴人、告發人徵詢是否同意緩起訴，或僅以言詞對被告諭知緩起訴處分，而未製作緩起訴處分書並依規定送達或對外揭示公告者，尚難認其緩起訴處分已生合法之效力（最高法院105年度台非字第117號判決意旨參照）。卷查臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於106年8月2日偵查詢問被告是否同意自費至指定之戒癮治療機構完成戒癮治療而由檢察官為緩起訴處分，被告表示同意後，檢察官旋諭知緩起訴期間為2年，被告須於指定日期即106年8月2日起至同年8月11日止至臺南市立 安南 醫院（下稱安南醫院）參加戒癮治療，被告並於106年8月2日簽立臺南地方法院檢察署緩起訴被告同意參與二級毒品安非他命戒癮治療具結書，檢察官嗣再於106年10月19日偵查詢問被告是否同意自費至指定之戒癮治療機構完成戒癮治療而由檢察官為緩起訴處分，被告表示同意後，檢察官旋諭知緩起訴期間為2年，被告須於指定日期即106年10月19日起至同年10月28日止至安南醫院參加戒癮治療，被告並於106年10月19日簽立臺南地方法院檢察署緩起訴被告同意參與二級毒品安非他命戒癮治療具結書，有偵查筆錄（見偵卷第11頁、本院簡上卷第77-79頁）及被告所簽立之臺南地方法院檢察署緩起訴被告同意參與二級毒品安非他命戒癮治療具結書（見偵卷第15頁、本院簡上卷第
111頁）在卷可參，又被告於106年8月8日至安南醫院精神科成癮治療門診初診，之後於106年8月22日、8月29日、9月5日、9月19日、10月3日、10月17日、10月31日、11月21日、12月12日及107年1月9日、2月6日至安南醫院精神科成癮治療門診複診，執行緩起訴戒癮治療方案等情，亦有安南醫院107年3月2日安院精字第1070000963號函在卷可憑（見本院簡上卷第89頁），本案既未經檢察官製作緩起訴處分書，亦無緩起訴處分書之送達或對外揭示公告之資料，揆諸前揭說明，尚難認已生緩起訴處分之效力，自無檢察官應受該緩起訴處分之拘束，而不得對被告再聲請簡易判決處刑之問題。是被告上訴意旨稱：檢察官原已就本案同意給予被告緩起訴，被告復已按期至安南醫院自費戒癮治療，檢察官嗣又就本案聲請簡易判決處刑，有一罪二罰情形云云，難認有據。
㈡查被告曾有上開犯罪事實欄所示因施用毒品而受觀察、勒戒
執行之前案紀錄，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其本次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰，則檢察官據以向本院聲請簡易判決處刑，即無不合。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告因施用第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告有上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告於106年8月2日為警查獲時即於有偵查權限之機關或
人員發覺前，主動向臺南市政府警察局第五分局警員 李玲吟 自首其於106年7月29日施用第二級毒品甲基安非他命犯行，且接受裁判等情，有其警詢筆錄及本院107年2月6日公務電話紀錄附卷可稽（見本院簡上卷第49頁），參以被告事後並未逃避偵審之事實，應認其本案犯行，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減。
四、撤銷改判理由：㈠撤銷之理由：
原審以被告施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
１被告行為符合自首要件，已如前述，原判決未予詳查認定，尚有未妥。
２原判決未審酌被告已依檢察官於106年8月2日偵查指示自
106年8月8日起多次至安南醫院參加自費戒癮治療，並無無故不前往治療情事，逕量處有期徒刑3月，其量刑亦有未洽。
３被告以前揭辯詞提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟
原判決既有上揭未洽之處，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由：
１按犯最重本刑為3年以下有期徒刑之罪（且無刑法第61條第
1款但書之情形），情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第1款定有明文。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪之最重本刑為3年有期徒刑，依據前引規定，應屬得為免刑判決之案件。
２爰依被告於本院之供述及卷內事證等，審酌：被告前曾因施
用毒品觸法，仍不知悛悔，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品之犯罪動機，未婚、家庭經濟狀況勉持、家中尚有父母及姪子之生活狀況，有施用毒品等前案紀錄之品行，國中畢業之智識程度，施用毒品戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非微，事後坦承犯行知所悔悟之犯後態度，又被告既已依檢察官106年8月
2日偵查指示於106年8月8日、8月22日、8月29日、9月5日、9月19日、10月3日、10月17日、10月31日、11月21日、12月12日及107年1月9日、2月6日多次至安南醫院參加自費戒癮治療，顯見其有戒除毒癮之決心，已屬不易，雖其未依檢察官106年10月19日偵查指示於106年10月19日起至同年10月28日期間至安南醫院參加自費戒癮治療，然被告於106年10月3日、10月17日、10月31日均有至安南醫院參加自費戒癮治療，顯非故意不前往安南醫院參加戒癮治療，應係因檢察官前後二次之告知不同，致被告疏未注意檢察官第二次指定日期所致。是被告本案犯罪情節顯屬輕微，而可憫恕，縱依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重，且與一般國民感情不符，有失事理之平，爰依刑法第61條第1款規定免除其刑，以昭衡平，並啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第61條第1款前段，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯聲請簡易判決處刑，被告提起上訴，檢察官詹雅萍到庭執行職務。
中華民國107年3月28日
刑事第四庭審判長法官彭喜有
法官洪士傑法官鄭雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀蓉中華民國107年3月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。