臺灣高等法院93年度上更(二)字第112號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第112號民事判決

裁判日期：民國94年06月29日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事判決93年度上更㈡字第112號上訴人荷商科企資產管理股份有限公司 台灣 分公司法定代理人 鄧安昌 被上訴人甲○○訴訟代理人 吳秀菊 律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國88年11月9日臺灣新竹地方法院88年度重訴字第75號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於94年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣1,768,699元，及自87年5月12日起至清償日止，按年息百分之9.73計算之利息，暨自87年6月11日起至清償日止，逾期在6個月以內部分，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣60萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人於假執行標的物拍定、變賣前，以新台幣180萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件起訴原告為台灣中小企業銀行股份有限公司，嗣於本院前審判決後，本審審理前，將其對被上訴人之債權讓與上訴人，並依金融機構合併法第15條第1項第1款適用同法第18條第3項之規定，將上開債權轉讓之通知以登報方式公告。業據上訴人提出公司登記基本資料、債權讓與聲明書、眾聲日報92年4月11日第12版公告影本為證，並為承當訴訟之聲請，本院經核上開資料，認上訴人之聲請於法並無不合，爰於94年5月19日裁定由上訴人承當訴訟。
二、上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，應先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：第一審共同被告佶沺建設股份有限公司（下稱佶沺公司）於民國85年6月10日邀被上訴人及第一審共同被告 黃德來 、 吳克錦 、 王王勇 、 黃憶文 為連帶保證人，向台灣中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱上訴人）借款新台幣（下同）980萬元，逾期則並應依約償付利息及違約金，惟佶沺公司未按期清償，尚積欠1,768,699元，及自87年5月12日起至清償日止，按年息百分之9.73計算之利息，暨自87年6月11日起至清償日止，逾期在6個月以內部分，按上開利率百分之10，逾期超過6個月部分，按上開利率百分之20計算之違約金（下稱系爭借款及其利息、違約金）等情，爰依消費借貸及連帶保證法律關係，求為命被上訴人如數給付系爭借款及其利息、違約金之判決（上訴人另請求其餘原審共同被告連帶給付部分，已獲勝訴判決確定）。並聲明：除假執行供擔保金額及免為假執行部分外，餘如主文所示。
二、被上訴人則以：因佶沺公司向上訴人借款多筆，故伊同意就系爭借款為連帶保證人負連帶清償責任同時，由伊及佶沺公司與上訴人約定，日後佶沺公司清償借款時，應優先清償本筆借款，嗣佶沺公司每次清償時，均會同伊至上訴人處，指定優先清償該借款。詎佶沺公司於87年間最後1次還款370萬元時，上訴人竟違反先前之約定，逕自清償他筆借款，致尚有1,768,699元系爭借款及其利息、違約金未為清償，伊自不必負連帶清償之責。又擔保系爭借款之土地業經辦理徵收，核發足供清償之補償金，上訴人並無再向伊追償之必要等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、上訴人主張原審共同被告佶沺公司於85年6月10日邀上訴人及原審共同被告黃德來、吳克錦、王王勇、黃憶文為連帶保證人，向上訴人借款980萬元，惟未按期清償，尚積欠1,768,699元及如其聲明所示利息及違約金之事實，業據其提出借據、約定書、放款收入傳票及查詢單為證（原審卷第9頁、第16頁及第39頁），惟被上訴人辯稱因當時佶沺公司向上訴人同時借有多筆借款，故於簽定連帶保證契約時，伊及佶沺公司均與上訴人約定，於清償時，應先就本筆借款優先清償，上訴人違約未將佶沺公司提出之現款優先抵充本筆借款，自不得再向伊請求負連帶清償責任云云。是被上訴人與佶沺公司於借該筆980萬元款項時，有無清償時應先就該筆借款優先清償之約定？厥為本案之爭點所在。查：
㈠按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第321條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，始得依同法第322條之規定，定其應抵充之債務，惟均非債權人所得任意充償某宗債務（最高法院44年台上字第923號判例參照）。兩造均不爭執在被上訴人簽定連帶保證契約時，佶沺公司已向上訴人借有3筆借款，即710萬元、420萬元及370萬元（原審卷第116至118頁借據），再加上被上訴人所保證之借款980萬元（原審卷第119頁借據），共有4筆。依上開規定，於佶沺公司所提出之給付不足清償上開4筆借款時，本應由佶沺公司指定其抵充之債務，且僅在佶沺公司未為指定時，始得依民法第322條第1款之規定，先抵充清償期已屆至之借款。故不論如何，均非上訴人得單方決定抵充何筆借款，先予敘明。
㈡證人即佶沺公司總經理 莊福君 先後在原審及本院前審到場證
述：「其中一筆甲○○有擔保，當時甲○○有要求原告公司（指上訴人）總經理、副理，如將來佶沺公司還錢時，要先
償還甲○○保證那筆，．．之前清償時都清償甲○○保證那筆，後來87年最後一次還錢時，銀行就叫我們還另一筆借款，要不然不塗銷給我們，．．」（原審卷第90頁）、「我當時有指定要還甲○○擔保的那筆錢，銀行亦口頭說好。」（本院上更㈠字卷第186頁）。證人即佶沺公司會計經理 莊勝忠 在原審證稱：「每次還款時都有向原告（指上訴人）承辦人員講要先還甲○○這筆，最後一次87年5月12日原告承辦人員說另一筆先到期要先還那筆，當時因在幫客戶塗銷抵押權所以先還那一筆。」（原審卷第109頁）。查被上訴人本身擔任佶沺公司之董事（原審卷第46頁），而莊福君、莊勝忠分別為佶沺公司之總經理、會計經理，亦為原審確定之事實。則莊福君、莊勝忠之證言是否可期待其客觀而毫無偏頗？已非無疑。又佶沺公司倘急須銀行貸放款項並須連帶保證人，依一般常情，身為佶沺公司董事之被上訴人，因佶沺公司前已借款3筆，總金額多達1,500萬元，豈能不同意加入為為連帶保證人（蓋一般金融業放款與法人，董、監事聯保為常態之事實）？此觀佶沺公司之董事長黃德來、董事黃憶文亦係系爭借款之連帶保證人（原審卷46頁），可見一斑。原審以佶沺公司前有貸款未還為由，認被上訴人若非同意將來佶沺公司須優先清償被上訴人所擔保之該筆借款之約定，被上訴人應不會同意擔任系爭借款之連帶保證人云云，應屬臆測之詞。姑不論此種推論與金融業放款與法人之一般擔保方式不符，且果如被上訴人堅持其上開應優先清償被上訴人所擔保之該筆借款之主張，上訴人即有可能對該筆980萬元不予貸放。
㈢上訴人另主張最後一次還款時，係由訴外人 陳清龍 、 李政勳
、 黃金石 等人代償，並由彼等指定所欲清償之借款，故無由佶沺公司指定抵充順序之餘地等語。被上訴人雖否認之，然查佶沺公司係以如原審判決附表所示土地為擔保，設定抵押權向上訴人借貸上開370萬元及980萬元，各筆土地並未特定所擔保之借款項目，而陳清龍等人（黃金石以其配偶 蔡美鳳 名義）所購買者僅其中之141之78至82地號5筆，給付之價金為400餘萬元，不足以塗銷該5筆土地之抵押權設定登記，故陳清龍、蔡美鳳乃將價金交由佶沺公司自行處理並辦理塗銷各該土地之抵押權設定登記等情，亦經陳清龍、蔡美鳳共同委任之代書 彭忠義 證稱：「（一起至上訴人銀行還土地抵押借款）當時尚有承購戶陳清龍、蔡美鳳2人在場，是要還土地抵押借款。是陳、蔡2人委託我替他們辦過戶及塗銷抵押權之事，要還那一筆錢我們無法確定，當時是買了5筆土地，各筆土地都要100萬元以上，我們帶400多萬去，無法全部還清，所以交由佶沺公司去處理。5筆土地均有設定抵押權，事後這5筆土地抵押權登記均有塗銷，所以我們只要佶沺公司確實有將錢交給台灣中小企銀，至於他們之間如何約定抵充方式，我們並不清楚，當時有把同意塗銷抵押權設立登記書給我們」、「（當時有告訴銀行承辦人員，400多萬元原是要確定塗銷有抵押權之設定的5筆土地，目的要塗銷抵押權？）有的，當時田先生及經理均有在場……」等語（本院更㈠卷第75、76頁）。核與莊勝忠所證：「最後1次87年5月12日上訴人承辦人員說另1筆先到期要先還那筆，當時因在幫客戶塗銷抵押權所以先還那筆。」等語，互核相符，亦合於一般購買土地辦理所有權移轉時，買受人希冀得到無擔保設定之完整所有權之觀念相符。陳清龍等人購地之目的既係為取得無擔保設定之完整所有權，而佶沺公司亦循陳清龍等人塗銷抵押權之要求，同至上訴人銀行辦理清償借款及取得同意塗銷抵押權登記文件，佶沺公司經理莊勝忠於對87年
5月12日與陳清龍等人攜款400多萬同至上訴人處償還借款，上訴人承辦人員對 莊某 表示，另1筆先到期要先還那筆，莊勝忠並未反對，事後亦果爾取得同意塗銷抵押權登記文件。足見該次還款，佶沺公司未指定其應抵充何筆債務，因佶沺公司未為指定，且上訴人承辦人員對莊勝忠表示要先還另
1筆先到期之借款，莊勝忠未反對，則上訴人依民法第322條第1款之規定，先抵充清償期已屆至之借款，於法並無不合。被上訴人又以，雖佶沺公司因上訴人脅以不同意塗銷抵押權登記而拋棄其得指定優先抵償之抗辯，然主債務人所有之抗辯，保證人得主張之；又主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之，依民法第742條規定，被上訴人仍得主張逕先抵充，應認他筆借款之抵充對被上訴人不生效力，伊就本筆借款得拒絕負連帶清償責任云云。然參諸被上訴人指佶沺公司於每次清償借款時，均會同伊至上訴人銀行，指定優先清償伊為連帶保證人之該筆借款云云。惟兩造與佶沺公司茍確有此約定，則佶沺公司清償時，無待被上訴人或佶沺公司之另為特別之表示或取得上訴人同意，即已生清償系爭借款之效果，被上訴人亦無需於每次清償借款時，會同佶沺公司至上訴人銀行，始生每次優先清償之效果。被上訴人所辯，因當時佶沺公司向上訴人同時借有多筆借款，故於簽定連帶保證契約時，伊及佶沺公司與上訴人約定，於清償時，應先就本筆980萬元借款優先清償云云。因是否有該優先清償之約定，揆諸上開說明，被上訴人舉證尚嫌不足。被上訴人主張上訴人違約，未將佶沺公司提出之現款優先抵充本筆借款，自不得再向伊請求負連帶清償責任云云，自屬無據。
四、綜上所述，上訴人依據消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付如主文第二項所示借款及其利息、違約金，於法有據，應予准許。原審未詳加勾稽，就上開部分所為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院廢棄原審關於被上訴人部分之判決，改判如主文第二項所示。兩造均陳明願供擔保，為准、免為假執行之宣告，均無不合，爰分別酌定相當擔保金後，准許之。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國94年6月29日
民事第八庭審判長法官游明仁
法官魏麗娟法官吳麗惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年6月30日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。