臺灣高等法院88年度上字第1680號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1680號民事判決

裁判日期：民國89年03月14日

裁判案由：清償借款

台灣高等法院民事判決八十八年度上字第一六八○號
上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 蕭介仁 訴訟代理人 田金水
李永恒 被上訴人甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月九日臺灣新竹地方法院八十八年度重訴字第七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應與原審被告佶沺建設有限公司（下稱佶沺公司）、 黃德來 、 吳克錦
、 王王勇 、 黃憶文 連帶給付上訴人新台幣（下同）壹佰柒拾陸萬捌仟陸佰玖拾玖元，及如附表所示之利息、違約金。
㈢願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠原審被告佶沺公司先於民國八十五年四月二十五日向上訴人借款三百七十萬元
、七百十萬元、四百二十萬元共三筆，到期日均為八十七年四月二十五日，被上訴人未參與保證。後於八十五年六月十日向上訴人借款新台幣九百八十萬元，到期日為八十七年六月十日，始由被上訴人為連帶保證。
㈡原審被告佶沺公司於八十七年五月十二日提出之款項，先就另筆三百七十萬元
債務（清償期先於被上訴人擔保之系爭借款）為清償，乃因原審被告佶沺公司要求塗銷擔保該筆借款之不動產抵押權設定，其為請求上訴人捨棄物上擔保之對價，故其抵充方法之選擇權，自應歸屬上訴人，原審被告佶沺公司未經上訴人同意，即不得行使民法第三百二十一條規定之清償抵充權，而立於保證人從屬地位之被上訴人，亦不得代位主債務人行使該清償抵充權，致損及上訴人因同意塗銷抵押權登記而喪失之物上擔保權益。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
債務人對於同一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，究應抵充何項債務，民法第三百二十一條有指定抵充之規定，若清償人不為指定，民法第三百二十二條亦有法定抵充之順序，而依契約自由之原則，清償人與債權人亦得以契約訂定抵充之債務。抵充契約之訂定於給付前亦得為之，若違反抵充約定而為給付時，如清償人與債權人約定使因原定抵充而消滅之債務仍然存續，亦惟有於該當事人間發生效力，對於第三人尤其是保證人或其提供擔保之人則不生效力。上訴人與原審被告佶沺公司違反抵充約定，未優先清償抵充被上訴人為保證之系爭借款，對於被上訴人自不生效力。
理由
一、上訴人起訴主張：原審被告佶沺公司於㈠民國八十五年四月二十五日邀原審被告黃德來、吳克錦、 沈芳茂 、王王勇、黃憶文為連帶保證人，向上訴人借款七百十萬元，㈡另於同日邀原審被告黃德來、吳克錦、 林謝花 、王王勇、黃憶文為連帶保證人，向上訴人借款四百二十萬元，㈢再於八十五年六月十日邀原審被告黃德來、吳克錦、王王勇、黃憶文及被上訴人為連帶保證人，向上訴人借款九百八十萬元，均未按期清償，尚積欠如原判決附表編號一、二、三所示之本金、利息及違約金，爰依消費借貸及保證之法律關係請求原審被告佶沺公司分別與前開連帶保證人連帶清償各該金額（原判決除駁回上訴人請求被上訴人與原審被告佶沺公司、黃德來、吳克錦、王王勇、黃憶文連帶給付一百七十六萬八千六百九十九元及如附表所示之利息、違約金部分外，餘為上訴人勝訴之判決，僅上訴人就其敗訴部分提起上訴）。
二、被上訴人則以：原審被告佶沺公司向上訴人所借數筆款項，均係同一時期接洽辦理，其擔任連帶保證人之系爭九百八十萬元借款最後才簽約，係因其不願擔任連帶保證人，上訴人多次要求，後經上訴人、借款人佶沺公司共同與其達成協議，承諾日後借款人清償借款時，優先清償其擔任連帶保證人之系爭借款，其始同意為保證。嗣借款人即原審被告佶沺公司每為清償時，其均會同借款人至上訴人銀行處，優先清償系爭借款。詎借款人八十七年間最後一次還款時，因其當時已離開公司，上訴人竟違反先前承諾，未將該筆款項計五百餘萬元優先清償系爭借款，致餘一百七十餘萬元未為清償，上訴人違反債務之抵充約定，其不應再就系爭借款負責等語，資為抗辯。
三、上訴人原審被告佶沺公司於八十五年六月十日邀原審被告黃德來、吳克錦、王王勇、黃憶文及被上訴人為連帶保證人，向上訴人借款九百八十萬元，未按期清償，尚積欠如附表所示之本金、利息及違約金之事實，業據提出借據、連線作業通用查詢單為證，經核屬實，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟查：被上訴人所辯其為系爭借款之保證前，上訴人、借款人原審被告佶沺公司與其達成協議，承諾於借款人清償借款時，優先清償其擔任保證人之系爭借款乙節，業據提出郵局存證信函影本、連線作業通用查詢單影本各一份及 莊福君 之證明書一份為證；並經證人即原審被告佶沺公司借款當時之總經理莊福君於原審證稱：「公司向原告借款，分二筆（按應為四筆）借，其中一筆甲○○有擔保，當時甲○○有要求原告公司總經理、副理，如將來佶沺公司還錢時，要先償還甲○○保證那筆。那二筆錢另一筆先到期，但之前清償時都清償甲○○保證那筆。後來八十七年最後一次還錢時銀行就叫我們還另一筆借款，要不然不塗銷給我們，當時甲○○擔保那筆尚未到期」「當時客戶帶錢要去清償，原告有說要清償另一筆借款，我當時有質疑，但原告不同意，說不塗銷客戶抵押權設定，不得已才清償另一筆」（原審卷九十頁背面、九二頁背面），證人即原審被告佶沺公司當時之會計經理 莊勝忠 於原審證述：「當時還公司借款時我有參與，在每次還款時都有向原告承辦人員講要先還甲○○這筆，最後一次八十七年五月十二日原告承辦人員說另一筆先到期要先還那筆，當時因在幫客戶塗銷抵押權所以先還那一筆，之前還錢時我都有去，之前還錢甲○○都有去，最後一次還錢甲○○不在公司就沒有去，只有（我）與當時總經理一起去」（原審卷一○九頁）等語明確，互核相符；且證人所述先前還款時均先清償被上訴人擔任保證人之系爭借款部分，亦與卷內之連線作業通用查詢單所示清償借款之情形一致，並為上訴人所不爭執。又依證人莊福君證稱，當時原審被告佶沺公司向上訴人借款時，因該公司資金缺乏，係以一筆土地一次為上訴人設定抵押，而就四筆借款同時向上訴人接洽借貸事宜，抵押借款一千餘萬元（原審卷九二頁背面、九三頁）。經核該四筆借款（除於原審起訴之三筆借款－含系爭借款－外，另有一筆三百七十萬元，係於八十七年五月十二日清償完畢），除被上訴人擔保者係於八十五年六月十日簽立契約書，到期日八十七年六月十日外，其餘三筆均係在前之八十五年四月二十五日簽立，到期日為八十七年四月二十五日，惟先前原審被告佶沺公司為清償時，係先就清償期在後之系爭借款清償，足認被上訴人所辯為可採。
四、按債務人對於同一之債權人負擔數宗債務，而其給付之種類相同，如為清償提出之給付不足清償全部債額時，民法第三百二十一條固有由清償人指定抵充之規定，惟基於契約自由之原則，債權人、債務人及保證人得共同以契約約定應抵充何宗債務，且此約定得預先於清償前為之，並不以書面為必要。而於債權人、債務人與保證人為抵充債務之約定後，債務人或清償人於清償債務時，如有違反債務抵充約定，致依原定抵充可消滅之債務，因他筆債務獲償而仍存續時，應認其僅於債權人及債務人0生效，對依抵充約定可獲優先清償之債務保證人，則不生效力，保證人在債權人、債務人違約清償他筆債務額之範圍內，免除其保證責任，始為公允。
五、查本件被上訴人既已預先與上訴人及原審被告佶沺公司共同約定嗣為清償時，應優先清償其所擔保之系爭借款債務，已如前述，而系爭借款於債務人即原審被告佶沺公司在八十七年五月十二日就他筆借款為清償時，其未償債務額為二百三十萬元，而惟佶沺公司當時用以清償他筆借款之金額，已高達三百七十萬元，此有前述之連線作業通用查詢單在卷可憑，是如上訴人及為借款人之原審被告佶沺公司依約優先清償被上訴人擔保之系爭借款，該項債務已應歸於消滅，而被上訴人即得免除其連帶保證責任，乃上訴人及原審被告佶沺公司違約為他筆債務之抵充，致系爭借款債務仍然存續，依前所述，其對被上訴人應不生效力，亦即上訴人不得以系爭借款債務仍未清償，請求被上訴人負連帶保證之責。上訴人雖稱原審被告佶沺公司於八十七年五月十二日提出之款項，先就另筆三百七十萬元債務（清償期先於被上訴人擔保之系爭借款）為清償，乃因原審被告佶沺公司要求塗銷擔保該筆借款之不動產抵押權設定，其為請求上訴人捨棄物上擔保之對價，故其抵充方法之選擇權，自應歸屬上訴人云云，並提出抵押權塗銷申請書影本為證。惟其既與被上訴人、借款人即原審被告佶沺公司間有如前述之債務抵充約定，自應依約為之，縱原審被告佶沺公司有要求塗銷抵銷權登記之情形，上訴人亦應在其依約履行之前提下，斟酌可否同意塗銷抵銷權登記，而非違約犧牲他人權益以應原審被告佶沺公司之要求，其所言顯不可採。從而上訴人請求被上訴人與原審被告佶沺公司、黃德來、吳克錦、王王勇、黃憶文連帶給付未償之系爭借款一百七十六萬八千六百九十九元及利息、違約金，即非正當，不應准許。原審為就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、上訴人前開之請求既無理由，其於上訴後，就該部分所為假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
七、兩造其餘陳述及舉證於判決結果無影響，不予一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十四日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官魏麗娟法官楊莉莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年三月十六日
書記官張淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。