臺灣高等法院94年度勞上易字第30號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年勞上易字第30號民事判決

裁判日期：民國94年06月29日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣高等法院民事判決94年度勞上易字第30號上訴人源順起重工程有限公司法定代理人 陳啟龍 訴訟代理人 連耀霖 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國94年3月10日臺灣板橋地方法院93年度勞訴字第60號第一審判決提起上訴，經本院於94年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付金額逾新台幣壹拾捌萬柒仟壹佰參拾伍元與該部分利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人原起訴請求上訴人給付新台幣（下同）724,854元，嗣於起訴後變更訴請上訴人給付848,839元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日之法定遲延利息，係擴張應受判決事項之聲明，核無不合。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)被上訴人自民國(下同)86年10月16日起任職上訴人公司，上訴人突然於92年10月17日公告請假扣薪規定，被上訴人告知此顯違反勞動基準法（下稱勞基法）及勞工請假規則之相關規定，上訴人即告知公司並不適用勞基法，如要依循該法，請被上訴人另謀有本法適用之工作，且同日起並將被上訴人打卡卡片收走、曳引車鑰匙拿走，致被上訴人無法從事勞務相關工作，上訴人行為明顯違反勞動契約或勞工法令致有損勞工權益之虞者之規定，故被上訴人於92年10月23日依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約。又被上訴人自受僱於上訴人公司起共6年期間，不因上訴人公司係以長泰起重有限公司(下稱長泰公司)名義或以上訴人公司名義為被上訴人加入勞工保險而有所不同，因被上訴人自始至終工作地點、工作內容、工作時間均相同，亦皆由同一僱主及主管指揮，故被上訴人自始至終均事實上從事勞務於上訴人，而勞工保險投保單位係誰，此係上訴人公司或為了節稅等內部作業，被上訴人根本無從得知，此事實並經證人 葉秀仁 結證在卷，故上訴人辯稱被上訴人89年11月2日才受僱於上訴人公司，依法洵屬無據。爰依勞基準法第14條第4項準用
17條規定請求發給相當於6個月平均工資之資遣費，而被上訴人之平均工資為每日新台幣(下同)1,947元，是上訴人應給付被上訴人資遣費350,460元。
(二)被上訴人在上訴人公司繼續工作滿6年，惟期間內上訴人皆未給予特別休假，依勞動基準法第38條被上訴人應有特別休假87年7天、88年7天、89年10天、90年10天、91年14天、92年14天，共計62天，以被上訴人日平均工資1,947元計算，爰依法請求上訴人給付特別休假未休之工資120,714元。
(三)依勞基法第36條規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假日」，亦即每月應有例假日4天；再依勞基法第40條但書規定：「停止假期之工資應加倍發給，並應於事後補假休息」。查上訴人公司每月僅有3天例假，且均未有補假及加發薪資，依被上訴人工作滿6年計，爰依前揭法條請求上訴人給付共72日例假未休之工資計280,368元。
(四)再依勞基法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日均應休假」。查被上訴人86年進入上訴人公司上班後，自90年起上訴人即未依上開規定給予被上訴人休假，計有23天，是依勞基法第40條但書規定，請求上訴人給付法定休假未休之工資89,562元。
(五)又被上訴人於92年8月11日發生職災，依被上訴人發生事故當月起前3個月實際薪資平均為62,840元，投保金額應為42,000元，經計算後被上訴人原可請領之勞保傷病補助12,740元，詎上訴人竟以多報少，投保薪資僅16,500元，致被上訴人向勞工保險局（下稱勞保局）請求之傷害補償金額僅有5,005元，短少7,735元，是就該部分差額，依法請求上訴人賠償。
(六)綜上，爰依勞動契約之法律關係，起訴請求上訴人給付上開資遣費、特別休假、例假日、法定休假未休之工資及短報薪資所受應領傷害補償差額之損失共計848,839元及法定遲延利息等情。並於原審聲明：①上訴人應給付被上訴人848,839元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之按年息百分之五計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人40萬1035元，及自93年3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就被上訴人勝訴部份為准、免假執行之宣告。而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部份不服提起上訴，其上訴聲明：①原判決不利於上訴人部份廢棄。②上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(被上訴人對其敗訴部份未提起上訴，是本件上訴範圍僅為資遣費31萬零500元、特別休假應休未休之工資8萬2800元、投保薪資差額之損失7735元，合計40萬1035元部份)。
二、上訴人則以：
(一)被上訴人係自89年11月2日始受僱於上訴人公司，在此之前被上訴人係受僱於第三人長泰公司，此有被上訴人提出之扣繳憑單及勞保投保明細表可證。長泰公司結束營業後，被上訴人方受僱於上訴人公司，此為被上訴人所明知，且上訴人公司每月均給工資，並有交付被上訴人扣繳憑單，被上訴人亦有勞保卡、健保卡，豈能諉為不知受僱於何家公司？
(二)上訴人公司92年10月17日之公告，並未違反勞基法。該公告內容為：「一、即日起，凡請假（含曠職）者，除無全勤獎金外，另加扣工作獎金10%/天。二、下班時間以下午17:00以後為準，離開時必先告知，不得早退，否則視同曠職。三、遲到累計逾四小時者，另計請假半天」，上訴人公司為上開公告，實係因為有少數一、兩位員工，常無故請事假，往往因當日上訴人公司業務繁忙，造成上訴人公司人員調度上之困擾，而且如對請事假者，仍舊發給工作獎金，對於其他勤奮工作之員工顯不公平，因此上訴人公司乃發布上開公告，針對無故請事假者，不發給全勤獎金，另每天扣工作獎金10%，亦屬合理。另公告第2項明定下班時間，不得早退。第3項公告遲到累計逾4小時者，另計請假半天。此2項公告均係關於員工應遵守上下班時間之規定，本為員工應盡之義務，亦無違反勞動基準法之可言。更何況上訴人公司僅係公告，尚未執行，根本無違反勞基法之問題。
(三)上訴人從未告知被上訴人公司不適用勞基法，如要依循勞基法請被上訴人另謀適用勞基法之工作等語。上訴人公司於92年10月17日為前揭公告，翌日被上訴人向上訴人提出請事假，上訴人因當日業務繁忙需趕工，而未准假，請被上訴人改日再請假，被上訴人即因而忿忿不平，大聲向上訴人之訴訟代理人 簡啟祥 咆哮，旋即不管上訴人是否准假，即擅自離開工作崗位，離開前當眾向上訴人公司為辭職之表示，要求上訴人公司把薪水算一算，即行離去，此有證人 吳文泉 之證詞可證。被上訴人既表明要離職，要求上訴人把薪水算一算，上訴人乃將被上訴人之出勤卡取出，計算應給付被上訴人之薪津。另曳引車之鑰匙一向掛在上訴人公司貨櫃屋門後打卡鐘旁，上訴人並未取走。被上訴人表明離職之後數日內固曾至上訴人公司，惟並未工作，靜坐於其所有自小客車上，等待上訴人公司計算發給薪水。迨至92年10月27日起，被上訴人連續曠職3日，上訴人乃依勞基法之規定，終止勞動契約。因此本件被上訴人自動辭職在先，復因連續曠職3日，經上訴人依法終止勞動契約。
(四)被上訴人請求上訴人給付之各項金額，上訴人分述駁斥如后：
①資遣費部分：被上訴人係自動表示離職在先，復自92年10
月27日起連續曠職3日以上，經上訴人依法終止勞動契約，被上訴人自無資遣費可資請求。再者被上訴人準備書狀附表記載之平均工資，亦不正確。依被上訴人所提薪資表，有應扣款者，被上訴人並未扣減。被上訴人以實際工作之日數計算平均工資，於法不合。再者，92年8月上訴人身體受傷，醫療期間，上訴人照給薪資，被上訴人以18日計算，亦有違誤。
②特別休假部分：被上訴人在上訴人公司工作期間，有請特別
休假，如未休足上訴人公司亦會發給工作獎金或全勤獎金及其他津貼。
③投保薪資差額之損失部分：被上訴人在上訴人公司服務期間
，日薪為470元，再視工作情況發給獎金，其性質應屬加班費，必須實際工作才有加班費，非屬一般經常性給予。上訴人公司為被上訴人以月投保額16,500元，並未以多報少，原審判決並無違誤等語置辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被上訴人自89年11月2日始受僱於上訴人公司，89年11月2日以前係受僱於第三人長泰公司，。
(二)長泰公司之董事為 林純華 、股東為 簡黃寶霞 、 謝麗華 、 簡啟桐 、 陳啟俊 ，於93年2月17日核准解散登記，上訴人公司之董事為陳啟龍、股東為陳啟俊、簡啟桐、 江淑玲 、簡啟祥。
(三)上訴人於92年10月17日公告關於請假扣薪規定，該公告內容為：「一、即日起，凡請假（含曠職）者，除無全勤獎金外，另加扣工作獎金10%/天。二、下班時間以下午17:00以後為準，離開時必先告知，不得早退，否則視同曠職。三、遲到累計逾四小時者，另計請假半天」。
(四)被上訴人於92年10月23日依勞基法第14條第1項第6款規定發函通知上訴人終止兩造勞動契約。
(五)被上訴人於92年8月11日發生職災，依被上訴人發生事故當月起前3個月實際薪資平均為62,840元，上訴人實際幫被上訴人投保薪資僅16,500元，上訴人向勞保局請求之傷害補償金額為5,005元。
(六)被上訴人於92年10月22日離職前6個月即92年4月至92年10月之薪資總額分別為36,540元、57,040元、30,940元、63,340元、59,040元、66,100元、59,110元。以上事實，為兩造所不爭執，並有長泰公司設立登記事項卡、上訴人公司變更登記表(見原審勞訴字第77至80頁)、勞工保險被保險人勞保資料表(見原審重勞調字第17頁)、公告(見原審重勞調字第7頁)、存證信函(見原審重勞調字第8頁)、薪資單、扣繳憑單(見原審勞訴字第13至16頁)在卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：
(一)系爭公告有無違反勞動契約或勞工法令？
(二)被上訴人92年10月18日是否表示辭職之意？上訴人92年10月23日終止勞動契約是否合法？
(三)被上訴人任職上訴人公司之期間為何？
(四)被上訴人之平均工資為何？被上訴人得否請求給付資遣費31萬零500元、特別休假應休未休之工資8萬2800元、投保薪資差額之損失7735元？
五、關於系爭公告有無違反勞動契約或勞工法令？
(一)按「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。次按「雇主不得因勞工請婚假、喪假、公傷病假及公假，扣發全勤獎金」，勞工請假規則第9條定有明文。揆諸該條文之立法目的，係基於上開假期乃符合社會常情所必需之休假，且勞工在上開假期時，雇主仍需依勞工請假規則之規定照給工資，為避免雇主以扣發全勤獎金之方式，剝奪勞工之婚、喪、公傷病、公假之權益，故有該條之規定。
(二)經查本件上訴人於92年10月17日公告第一項內容為：「即日起，凡請假（含曠職）者，除無全勤獎金外，另加扣工作獎金10%/天」，已如上述，其並未將請婚、喪、公傷病及公假除外，顯已違反勞工請假規則第9條之規定，且加扣工作獎金部分，更使勞工因上開工作規則之內容而怯於請假，有違反勞基法第43條賦與勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假之權益。復參以證人葉秀仁於原審到庭證稱：「．
．．原告與被告公司的被告訴訟代理人簡啟祥發生爭執，好像是因為被告公司的公告，細節我不清楚，但我有聽到被告訴訟代理人簡啟祥說：原告要做就做，不然就離職。發生上開事情後，原告有繼續上班，但被告公司將原告原來掛在辦公室的車鑰匙收走，上下班的卡片也收走，但原告仍繼續上班，直到當週的週六，原告就說因為被告不讓原告出車，所以原告就離職」等語、證人 胡景仁 證稱：「（問：證人是否知道原告有一天與被告訴訟代理人簡啟祥吵架的事？）有聽到在吵架，但內容不清楚」、「（問：有無聽到被告訴訟代理人簡啟祥叫原告不要來上班？）有，是吵架那天」、「（問：是否知道被告公司將原告的車鑰匙及打卡片拿走？）知道，因為當天被告訴訟代理人簡啟祥將原告的車鑰匙給我，要我開那部車出車，之後我也是用那部車出車」等語、證人吳文泉證稱：「（問：是否知道兩人吵架的原因？）因為那個月原告每個周六都有請假，被告公司又發了系爭公告，所以原告就與被告訴訟代理人簡啟祥發生爭執」等語(見原審勞訴字卷第95至104頁)，可知上訴人確有執意執行該公告之行為，是上訴人上開公告之工作規則明顯違反勞工法令，且致有損害勞工權益之虞，應堪認定。
六、關於被上訴人92年10月18日是否表示辭職之意？上訴人92年10月23日終止勞動契約是否合法？
(一)上訴人主張被上訴人92年10月18日當眾表示離職之意，並要求上訴人計算其薪水，旋即離開工作崗位云云，惟為被上訴人所否認，且上訴人復未能舉證以實其說，自難信為真實。。
(二)被上訴人復主張上訴人於92年10月17日公告之工作規則第1項，經被上訴人提出上開規定違反勞基法及勞工請假規則之相關規定後，上訴人即將被上訴人打卡卡片收走、曳引車鑰匙拿走，致被上訴人無法從事勞務相關工作，上訴人行為明顯違反勞動契約或勞工法令致有損勞工權益之虞者，被上訴人得依勞基法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
(三)按終止契約應向他方當事人以意思表示為之；對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知到達相對人時，發生效力；民法第263、94、95條分別定有明文。被上訴人於92年10月23日以存證信函，寄掛號信件予上訴人表示終止兩造勞動契約之事實，業據其提出存證信函及掛號執據為證，並為上訴人所不爭執，已如上述，足見被上訴人於93年10月17日知悉上訴人公告之工作規則有違反勞基法第14條第1項第6款之事由時，即於30日內為終止勞動契約之意思表示，符合前揭法條終止契約應於30日內為之規定，故本件雙方之勞動契約已合法終止。上訴人雖辯稱被上訴人自92年10月27日起連續曠工3日，業經上訴人同年月30日以被上訴人曠工達3日以上為由解僱云云，因上訴人既有上開違反勞基法，被上訴人得終止勞動契約之事由存在，並早於同年10月23日即已終止契約，是上訴人前揭所辯，自無足採。
七、關於被上訴人任職上訴人公司之期間為何？
(一)被上訴人主張其自86年10月16日起即任職上訴人公司乙節，為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人係自89年11月2日起始任職上訴人公司等語。
(二)經查依卷附長泰公司設立登記事項卡、上訴人公司變更登記表所載，其公司董事及股東均不相同，顯係不同之兩個公司，為分別獨立之法人，其所為法律行為所生之效果自應分別認定之，且依卷附兩造所不爭執之勞工保險被保險人投保資料表所載，被上訴人自86年10月16日至89年11月2日之投保單位為長泰公司，89年11月2日後投保單位始為上訴人公司，已如上述，是自難僅因兩公司所在地均在台北縣三重市○○街○○○巷○號1樓，且部分股東相同等情，遽認被上訴人之主張其自86年10月起即在同一工作地點工作，且工作性質相同，並由同一主管指揮，即認均屬上訴人公司之受僱人。原審以證人葉秀仁於原審到庭證稱：「（問：證人何時任職被告公司？）是89年」、「（問：證人進入被告公司以何名義投保？）長泰公司，不知何時變為被告公司」、「（問：證人工作地點、工作性質有無變更？）沒有變更，92、93年是受被告訴訟代理人簡啟祥指揮，之前是被告訴訟代理人的哥哥即被告法定代理人陳啟龍指揮調度」之證言為可採，而推測89年11月2日被上訴人之投保單位由長泰公司變更為上訴人公司部分，乃被上訴人原任職之事業單位改組或轉讓云云，尚非允當。況長泰公司與上訴人法人人格不同，縱該二公司有改組或轉讓情事，被上訴人對於前揭新舊雇主改組或轉讓時，是否商定留用被上訴人，使其工作年資由上訴人繼續承認，亦未舉證以實其說，原審率而認定被上訴人自86年10月16日即受雇於上訴人，殊屬有未洽。是被上訴人主張上訴人係自89年11月2日起始任職上訴人公司等語，應為可採，被上訴人任職上訴人公司之期間為89年11月2日起至92年10月23日，自堪認定。
八、關於被上訴人之平均工資為何？被上訴人得否請求給付資遣費31萬零500元、特別休假應休未休之工資8萬2800元、投保薪資差額之損失7735元？
(一)按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」、「第十七條規定於本條終止契約準用之」、「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期日之總日數所得之金額」，勞基法第17條、第14條第2項、第2條第4款定有明文。
(二)經查被上訴人於92年10月22日離職前6個月即92年10月至92年4月之薪資總額分別為36,540元、57,040元、30,940元、63,340元、59,040元、66,100元、59,110元之事實，業據其提出薪資明細表為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真。惟上訴人另辯稱：除底薪、出車、晚勤、單人出車、保安應計為工資外，工作獎金是端午節、中秋節、年終獎金於每月發放；全勤即當月全勤獎金；其他津貼為特別休假未休所給之加班費；交通津貼為上訴人補貼員工通勤之津貼云云。按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞基法第2條第3款定有明文，再參以證人葉秀仁證稱：「底薪依照年資、出車獎金是有出車就加發250元、工作獎金是出車趟數及約定給付的每趟報酬來計算，以月結、全勤獎金2,000元，但不能有遲到早退或請假」、「晚勤津貼是加班費，我要更正之前陳述出車獎金部分，實際上應該是250元再加上500元，故出車獎金是750元，但被告會再給100元以交通津貼名義」等語、證人吳文泉證稱：「交通津貼是有上班就給100元」等語(見原審勞訴字卷第97至105頁)，及依被上訴人提出之薪資明細表顯示其他津貼部分為每月固定之經常性給付，且上訴人復未能舉證證明上開獎金、津貼名目係與工作對價無關，屬臨時性、恩惠性給與之具體事證等情，自應認除全勤獎金依常情屬對勞工鼓勵性質之恩惠性給與而非屬勞工工作之對價外，其餘名目的津貼、獎金等應為工資之一部。
(三)資遣費部份：如上所述，計算後被上訴人之日平均工資為1,725元【計算式：(34,540+55,040+28,940+61,340+57,040+64,100+9,518=310,518）÷180(自91年4月5日計至92年10月22日止共180天)＝1,725元以下四捨五入】，以被上訴人之年資3年計算，其得請求之資遣費為3個月，故被上訴人可請求之資遣費為155,250元【計算式：1,725x30x3＝155,250】。
(四)特別休假部分：①按勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，
繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」；勞動基準法施行細則第24條復規定：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休而未休之日數，雇主應發給工資」。
②被上訴人主張其任職上訴人公司期間，上訴人並未給予特別
休假之事實，為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人的特休假有的有休假，有的沒休，如未休足，上訴人公司亦會發給工作獎金或全勤獎金及其他津貼云云，然證人葉秀仁到庭證稱：「（被告公司有無特別休假？）沒有，沒有來底薪還要再扣錢，其他部分就沒有錢了」、「（問：被告公司有無告知特別休假？）沒有，只有休週日及國定假日」等語(見原審勞訴字卷第97頁)，經核與被上訴人所提出之薪資明細表所示被上訴人於請假時有遭扣底薪之事實相符，堪認被上訴人主張上訴人並未給予特別休假等情為真實。至證人吳文泉雖證稱：「其他獎金3000元是補助特別休假不休假的錢」等語，但從其另證稱：「（問：其他津貼是否從上班開始就有？）是，從第一年就有，有時三千，有時五千，每月不固定」等語，可知上訴人支付勞工之「其他津貼」係每月經常性之給付，而與勞動基準法施行細則第24條所定之給付無關，是上訴人據而抗辯：如未休足，上訴人公司亦會發給工作獎金或全勤獎金及其他津貼云云，顯不足採。是被上訴人主張上訴人應給付其任職期間特休假應休未休之工資乙節，洵屬有據。
③再按特休假係為雇主維護勞工健康，增進勞工生活品質及工
作效率之一種激勵性福利措施，若勞工已離職，雇主則無給與該權利之必要，因此之前一年度之工作年資，只是取得下一年度特休權之條件，而特休權之是否實現，尚須視下一年度的勞動契約是否仍存在而定。本件被上訴人自89年11月2日至90年11月1日止工作滿1年，故91年度得有7日特休假；自90年11月2日至91年11月1日止工作滿2年，故92年度有7日特休假；自91年11月2日至92年10月23日工作滿3年(未滿一個月以1個月計)，故93年度應有7日特休假，但兩造勞動契約既於92年10月23日終止，其於93年度之特休假即無從實現，是被上訴人93年度之特休假請求權應於離職時消滅。因此，被上訴人得請求之特休假未休之日數為91年度7日、92年度7日共14日。再特休假應休未休之工資以被上訴人之平均工資計算，為上訴人所不爭執，而被上訴人平均工資為每日1,725元，已如上述，故其得請求之特休假應休未休之工資為24,150元（1,725x14=24,150）。
(五)投保薪資差額之損失部分：①被上訴人主張其於92年8月11日發生職業傷害，依被上訴人
發生事故當月起前3個月實際薪資平均為62,840元計算，則投保金額應為42,000元，可請領之勞保傷病補助應為12,740元。詎上訴人為被上訴人投保薪資僅16,500元，亦如上述，致上訴人向勞保局請求之傷害補償金額僅有5,005元，短少7,735元乙節，上訴人雖對被上訴人因職業傷害向勞保局請求之補償費為5,005元之事實不爭執，但否認有將被上訴人投保薪資以多報少之情事。按為保障勞工生活、促進社會安全，勞工之雇主、所屬團體或所屬機構為勞工保險之投保單位，應為其所屬勞工，按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報薪資，辦理投保手續，勞工保險條例第1條、第10條、第14條定有明文。準此，上訴人即有為被上訴人按其月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向勞工保險局申報薪資，辦理投保之義務。又其中所謂月薪資總額依勞工保險條例施行細則第32條第1項前段規定，以勞動基準法第2條第第3款規定之工資為準，至其名目為何尚非主要判斷依據，須就其給付之本質以為認定。②經查本件上訴人給付薪資明細表確成一定之規則性，且除全
勤獎金外，上訴人又不能舉證證明期間給付薪資有特別恩給之具體事由，或該薪資中包括臨時起意且與工作無關之給與，已如前述，是與勞動基準法施行細則第10條所列各款之排除於「經常性給與」之外之給與均非該當，依法此等給付要屬經常性給與之範疇，且為勞工主觀上認為薪資之一部份，均應併入工資中。
③再查被上訴人於職災事故發生前3個月之工資為92年7月
61,340元、92年6月57,040元、92年5月64,100元，故最近3個月平均薪資為60,826元，投保薪資依分級表規定應為42,000元，上訴人僅申報投保薪16,500元，有投保資料表在卷可稽，是上訴人確有將被上訴人投保薪資以多報少之事實甚明。
④按投保單位違背勞工保險條例規定，將投保薪資金額以多報
少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第2項定有明文。被上訴人主張上訴人以被上訴人底薪申報，數額自有短少，依上開規定請求上訴人賠償其短報薪資所受應領職業傷害給付差額之損失，核有理由。
⑤再按勞工保險條例第36條規定：「職業傷害補償費及職業病
補償費，均按被保險人均月投薪資百分之七十發給」，經計算後，被上訴人本得向勞保局請領補償費12,740元（42,000x70%/30X13)，今因上訴人以多報少，僅以月平均工資16,500元申報，是被上訴人得向上訴人請求之差額補償為7,735元（12,740－5,005<165,000x70%/30X13>＝7,735）。
九、綜上所述，被上訴人依據勞動契約之法律關係，得向上訴人請求給付之金額為資遣費155,250元、特休假應休未休之工資24,150元及投保薪資差額之損失7,735元，共計187,135元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又上開應准許部分，係判決命為50萬元以下之給付，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部份予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年6月29日
勞工法庭
審判長法官
法官法官以上為正本係照原本作成兩造均不得上訴。
中華民國94年6月29日
書記官曾瓊安