裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第二六五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊譜諺律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第六五五七號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院聽取當事人之意見後，裁定改以簡式審判程序審理，本院判決如左：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○曾有多次違反麻醉藥品管理條例案件之記錄，最後一次於民國八十六年因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處應執行有期徒刑九月，並於八十八年一月二十三日縮刑期滿執行完畢。又於八十九年間，因施用毒品案件，經依本院以八十九年度毒聲字第四０五五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第四七五四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，執行三月後，又經本院以八十九年度毒聲字第八六八六號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，嗣因保護管束期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年三月二十一日以九十一年度戒毒偵字第二八五號不起訴處分確定。詎乙○○猶不知悔改，明知海洛因及安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年九月十七日下午十一時二十分許（為警採尿時點）回溯二十六小時內之某時（不含警力拘束期間），在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號，以將海洛因摻入香菸中燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因一次；復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年九月十七日下午十一時二十分許（為警採尿時點）回溯九十六小時內之某時（不含警力拘束期間），高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以將安非他命置於吸食器內用燈炮燒烤加熱，使安非他命晶體汽化成煙霧予以吸用之方式，施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十二年九月十七日下午十一時許，經高雄縣大寮鄉復興村活動中心前為警查獲。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜獨任進行簡式審判程序，故本件適用簡式審判程序審理，合先敘明。
貳、實體部分：
一、右揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承明確（參見本院九十三年三月二十四日審判筆錄），又被告於九十二年九月十七日下午十一時二十分許，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（因海洛因施用進入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（七三）藥檢壹字第０三０二二一號函說明綦詳），此有高雄縣政府衛生局九十二年九月二十二日九二煙檢字第一七一九號煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可稽。按「海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時」，而「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，其最長可能不會超過四日」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四
八八五、００一一五六號函示明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告於九十二年九月十七日下午十一時二十分許採尿起往前回溯二十六小時、九十六小時內之某時（不含警力拘束期間），分別施用海洛因、安非他命之犯行，已堪認定（公訴人認定被告施用毒品之時點為九十二年九月十七日下午十一時二十分許回溯二十四小時內之某時，與上開函示所認定施用毒品在其尿液中可能驗出毒品陽性反應之時間有異，自有違誤）。
二、又被告於八十九年間，因施用毒品案件，經依本院以八十九年度毒聲字第四０五五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第四七五四號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，執行三月後，又經本院以八十九年度毒聲字第八六八六號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，嗣因保護管束期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年三月二十一日以九十一年度戒毒偵字第二八五號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可佐。被告於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，本件事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同法第十條第二項施用第二級毒品罪。被告該次施用毒品前之持有第一級、第二級毒品之行為，均為其施用第一級、第二級毒品之犯行所吸收，均不另行論罪。被告所犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪及同法第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。末查，被告曾於八十六年因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處應執行有期徒刑九月，並於八十八年一月二十三日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國
前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品而經強制戒治期滿，仍不知痛改前非，猶重蹈覆轍，施用毒品自殘其身，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，知所悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以為懲儆。
四、末按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日，以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害防制條例固增列第四級毒品，並將製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第四級毒品、引誘他人施用第四級毒品、轉讓第四級毒品，明列刑事處罰之規定及修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯、或三犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、五年後再犯及五年內再犯，且強制戒治期間修正為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾一年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第十條有關施用第
一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第二項有關行為後法律有變更，應無比較新舊法之問題。而有關前開刑事處遇程序，本屬保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，本應適用裁判時之法律，然前開刑事處遇程序之變更，攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第三十五條第一項明定於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第二項規定第一項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，以資區別，並杜爭議。而觀諸毒品危害防制條例修正前後，就施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，並無任何變更，已如前述，就施用第三、四級毒品部分，則未設有處罰明文，且毒品危害防制條例第三十五條規定，復係就施用毒品案件加以規範。顯見，毒品危害防制條例第三十五條規定，係就屬於保安處分性質之刑事處遇程序及司法機關應否依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定對施用毒品者追訴、處罰，明文揭櫫從新從輕之原則，排除刑法第二條第二項有關保安處分從新原則及刑事訴訟程序有關程序從新法理之適用。惟此與刑法第二條第一項所稱之「法律」，係指實體法而言，不及於程序法，係屬二事，應有所區別，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制法第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官廖建瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王翌翔中華民國九十三年三月三十一日毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。