裁判字號：臺灣高雄地方法院93年易字第159號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度易字第一五九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第六一０五號）暨移就被訴事實為有罪之陳述，本院聽取當事人之意見後，裁定改以簡式審判程序審理，本院判決如左：
主文乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗後淨重合計零點柒玖克，包裝重合計零點參玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以叁佰元折算折壹日。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗後淨重合計零點柒玖公克，包裝重合計零點參玖公克）均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度易字第二０五一號判處有期徒刑三月確定，並於八十八年五月十一日執行完畢。又於八十八年間因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第八四四二號裁定送觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品之傾向，再以八十八年度毒聲字第八九四九號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院於九十年八月八日以九十年度戒毒偵字第八九二號不起訴處分確定。復於九十一年間又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院檢察署提起公訴，本院以九十一年度訴字第一六三二號判處應執行有期徒刑一年四月確定。詎乙○○明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟猶不知戒絕悔改，仍基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年十月十二日下午七時二十五分許（為警採尿時點）回溯九十六小時內之某時起（不含警力拘束期間）至同年十二月四日下午五時三十分許（為警採尿時點）回溯九十六小時內之某時止（不含警力拘束期間），連續在高雄縣鳳山市○○路冠源保齡球館處，施用第二級毒品安非他命多次，而分別於九十二年十月十二日下午六時十六分許、同年十二月四日下午四時三十分許，分別在高雄市○○區○○○路民生醫院前及在高雄縣鳳山市○○路○○號旁為警查獲；又另行起意，非法持有第一級毒品海洛因二包（驗後淨重合計零點七九公克，包裝重合計零點三九公克），九十二年十月十二日下午六時十六分許，為警在高雄市○○區○○○路民生醫院前，於乙○○身上查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因二包。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜獨任進行簡式審判程序，故本件適用簡式審判程序審理，合先敘明。
貳、實體部分：
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○本院審理時坦承不諱（參見本院九十三年三月二十九日審判筆錄），再被告於事實欄所載之時、地經警查獲時所採取之尿液，經分別送請高雄市立凱旋醫院及高雄縣政府衛生局檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此分別有高雄市立凱旋醫院九十二年十月二十二日高市凱醫檢字第０一三七四號及高雄縣政府衛生局九十二年十二月十九日九二煙檢字第二一七三號煙毒尿液檢驗成績書各一份在卷可憑。又扣案之疑似海洛因之白色粉末二包，經送請法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因（驗後淨重合計零點七九公克，包裝重合計零點三九公克），有該局九十二年十一月十二日調科壹字第二二００一六一四七號鑑定通知書一紙附卷可按（參見偵查卷第九頁），按「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，其最長可能不會超過四日」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第００一一五六號函示明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告於九十二年十月十二日下午七時二十五分許回溯九十六小時內之某時及同年十二月四日下午五時三十分許回溯九十六小時內之某時（不含警力拘束期間），確有施用安非他命之犯行，已堪認定（公訴人認定被告施用毒品之時點為九十二年十月十二日回溯九十六小時內之某時，與上開函示所認定施用毒品在其尿液中可能驗出毒品陽性反應之時間有異，自有違誤），被告上開自白與事實相符，堪信為真實。
二、被告於八十八年間因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第八四四二號裁定送觀察勒戒，經評定認有繼續施用毒品之傾向，再以八十八年度毒聲字第八九四九號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院於九十年八月八日以九十年度戒毒偵字第八九二號不起訴處分確定。復於九十一年間又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院檢察署提起公訴，本院以九十一年度訴字第一六三二號判處應執行有期徒刑一年四月確定等事實，有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告五年內三犯施用第二級毒品及持有第一級毒品海洛因犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，其施用第二級毒品安非他命前後，持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收
，不另論其持有第二級毒品罪。又被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑；另被告持有第一級毒品犯行，係犯同條例第十一條第一項持有第一級毒品罪。公訴人雖未就被告九十二年十月十二日下午七時二十五分許以後至同年十二月四日下午五時三十分許回溯九十六小時內之某時止施用第二級毒品安非他命之犯行起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自得一併審究。被告所犯上開二罪名，犯意各別，行為互異，應分論併罰。末查，被告曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十六年度易字第二０五一號判處有期徒刑三月確定，並於八十八年五月十一日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定就持有第一級毒品部分加重其刑，就連續施用第二級毒品部分遞加重其刑。審酌被告於毒品危害防制條例施行後又因施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治之處分後，仍未戒除毒癮，再犯相同之罪，顯見其無戒毒悔改之意，有再入監矯治必要，並念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之疑似海洛因粉末二包（驗後淨重合計零點七九公克，包裝重合計零點三九公克），經送驗結果確係屬第一級毒品海洛因，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
四、末按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日，以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害防制條例固增列第四級毒品，並將製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第四級毒品、引誘他人施用第四級毒品、轉讓第四級毒品，明列刑事處罰之規定及修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯、或三犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、五年後再犯及五年內再犯，且強制戒治期間修正為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾一年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第十條有關施用第
一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第二項有關行為後法律有變更，應無比較新舊法之問題。而有關前開刑事處遇程序，本屬保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，本應適用裁判時之法律，然前開刑事處遇程序之變更，攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第三十五條第一項明定於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第二項規定第一項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，以資區別，並杜爭議。而觀諸毒品危害防制條例修正前後，就施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，並無任何變更，已如前述，就施用第三、四級毒品部分，則未設有處罰明文，且毒品危害防制條例第三十五條規定，復係就施用毒品案件加以規範。顯見，毒品危害防制條例第三十五條規定，係就屬於保安處分性質之刑事處遇程序及司法機關應否依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定對施用毒品者追訴、處罰，明文揭櫫從新從輕之原則，排除刑法第二條第二項有關保安處分從新原則及刑事訴訟程序有關程序從新法理之適用。惟此與刑法第二條第一項所稱之「法律」，係指實體法而言，不及於程序法，係屬二事，應有所區別，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事庭
法官廖建瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王翌翔中華民國九十三年三月三十一日毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第十八條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。