裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年重上字第105號民事判決
裁判日期：民國94年12月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決92年度重上字第105號上訴人乙○○訴訟代理人 王進勝 律師
黃淑芬 律師 吳建勛 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳世明 律師複代理人 曾慶雲 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國92年10月8日臺灣屏東地方法院89年度重訴字第214號第一審判決提起上訴，本院於94年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸佰柒拾貳萬零柒佰壹拾元本息部分，及假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人原為訴外人屏東縣屏東市人愛醫院（下稱人愛醫院）腦神經外科主治醫師，伊於民國85年12月底至人愛醫院作身體檢查，經上訴人將伊之腦部生長缺陷之現象，誤診為腦內血腫、腦萎縮，並以若不立即手術使腦部恢復膨脹，伊將有生命危險，而違反此腦部生長缺陷，無需手術之醫療慣例，於86年1月6日為伊施行積液引流手術，並於同年3月5日為伊施行無必要之硬腦膜下腔腹腔分流手術即裝置腦部至腹腔之永久性引流管（下稱系爭引流管），但均未有成效。 嗣伊 腹部因該引流管之裝設而遭感染，於86年
4月14日由訴外人即人愛醫院外科主任 楊文潮 醫師施作高位結紮手術，即將該引流管之腹膜端結紮。迨87年7月29日，上訴人疏未注意伊腦部裝置上開引流管之部位，長久以來可能已經纖維化，竟未予詳細檢查，貿然為伊施行引流管之移除手術，致伊手術後腦部嚴重受損腫脹，陷入昏迷，迄同年
8月23日始脫離險境。伊因上訴人上開行為，而傷及腦部，併發認知知覺障礙、左側肢體癱瘓、平衡及協調障礙，據醫囑僅能遵守簡單命令，無法從事複雜工作，生活無法自理，需他人看護、協助，所受精神上痛苦，難以形容。依侵權行為法則及消費者保護法第7條第1、3項前段規定，上訴人自應賠償伊增加生活上之支出即看護費2013萬2030元、減少勞動能力之損失1038萬5549元，及精神慰撫金300萬元，合計3351萬7579元。爰求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人3351萬7579元，及自起訴狀繕本送達翌日即89年9月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人於85年12月求診時，已有頭痛、頭昏、記憶力減弱、右側肢體無力等腦神經症狀，經伊診察，得知被上訴人左側顱內有積水，嚴重壓迫腦神經組織，惟有將積水排除方能改善病情，至於施行顱腔腹腔旁道引流手術，是世界肯定之排除顱內積水之方法。系爭引流管放置36天後，被上訴人因嚴重腹痛住院，經外科主任楊文潮醫師診斷為腹膜炎而作剖腹探察時發現腹腔感染而將腹腔引流管作高位結紮，嗣伊手術時僅移除系爭引流管，並未觸及腦組織。又被上訴人於手術後發生昏迷係等待麻醉恢復時所發生，此乃純屬腦神經組織病變無法預估之意外，與伊施行移除系爭引流受術無關，伊之醫療行為並無過失。且被上訴人日常生活皆可自理，根本無需看護。又被上訴人縱需人看護，其由家人看護或請看護工看護之費用應有不同。又被上訴人並未喪失全部勞動能力，且被上訴人請求依國人平均薪資3萬8291元計算被上訴人喪失勞動能力之標準，顯屬過高。再者，被上訴人精神慰撫金之請求，亦屬過高。況被上訴人之請求權已罹於時效而消滅，伊得拒絕賠償等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人2746萬2579元，及自89年9月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。（原審判決被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。）
四、本件被上訴人病歷資料經送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫事審議委員會）鑑定被上訴人之病情及手術治療過程如下：被上訴人於85年12月24日因頭痛、頭暈至屏東市人愛醫院就診，於86年1月6日接受頭部電腦斷層掃描檢查，顯示左側大量硬腦膜下積液，壓迫左側腦室，並有中線偏向右偏移現象，當天接受硬腦膜下引流手術，術後病程順利。同年1月13日頭部電腦斷層掃描追蹤檢查顯示仍然有左硬腦膜下積液情形，被上訴人偶而有疼痛及頭暈現象，並在門診追蹤檢查。於同年3月4日頭部電腦斷層掃描追蹤檢查顯示左硬腦膜下積液如前，並有腦室輕微擴大現象。於同年3月
5日接受硬腦膜下腔腹腔分流手術，術後分流管（即系爭引流管，下同）功能不良且傷口在術後13日有發紅現象，於同年4月11日接受剖腹手術，發現是因硬腦膜下腔腹腔分流管感染引起腹膜炎，故將分流管之腹膜端結紮，並給予抗生素治療，被上訴人於同年5月2日出院。87年7月28日被上訴人再度住入屏東市人愛醫院，經電腦斷層掃描檢查顯示仍然有大量硬腦膜下積液，於同年7月29日接受手術拔除硬腦膜下腔腹腔分流管。依據病歷紀錄記載，其麻醉過程順利，惟術後被上訴人意識昏迷，並有癲癇發作現象，因此給予氣管內插管，經積極治療，被上訴人之情況逐漸緩慢改善等事實，有鑑定書分別附在台灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第4602號卷可稽。而被上訴人除於同年4月14日接受人愛醫院外科主任楊文潮醫師施行剖腹探查及高位結紮腹腔引流管手術外，其餘於同年1月6日接受硬腦膜下引流手術、同年3月5日接受硬腦膜下腔腹腔引流手術、於87年7月29日接受移除系爭引流管手術，均係因上訴人建議並由上訴人施行之手術等情，為兩造所不爭，並有行政院衛生署92年3月17日衛署醫字第0920200186號函附之鑑定書附在台灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第4602號卷可按，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人之請求權是否罹於時效而消滅？㈡上訴人之醫療行為有無過失？㈢如有過失，上訴人過失與被上訴人所受損害有無因果關係？㈣被上訴人得請求賠償之金額若干？
六、關於被上訴人請求權是否罹於時效而消滅部分：上訴人主張被上訴人係於87年7月29日接受伊開刀取出系爭引流管，於同日陷昏迷，同年8月2日由昏迷中醒過來，如被上訴人受有損害，且係因伊之過失所致，則被上訴人於同年8月2日即應已知悉；且被上訴人於87年8月23日已脫離險境，被上訴人如受有損害，當時亦應已知悉，被上訴人卻遲至89年8月24日始提出本訴，顯已逾2年之請求權時效，伊得拒絕賠償云云。惟上訴人主張被上訴人於87年8月2日由昏迷中醒過來之事實，為被上訴人所否認，且查被上訴人於87年7月29日手術後意識昏迷，當時格拉斯高昏迷指數約7-8分（總分為15分），後來昏迷指數降至3Ｔ分（Ｔ代表使用氣管內管），經積極治療後，於同年8月7日情況稍微有改善，昏迷指數降至5Ｔ分，同年9月15日出院時昏迷指數為13分等情，有行政院衛生署92年3月17日衛署醫字第0920200186號函覆之鑑定書附卷可稽，上訴人主張被上訴人於同年8月2日由昏迷中醒過來，即知悉受有損害云云，顯非實在。又縱認被上訴人於87年8月23日脫離險境時，即知悉其如受有損害，惟被上訴人係於89年8月22日向原審提出本件侵權行為損害賠償訴訟，有被上訴人所提出之起訴狀上蓋有原審法院於89年8月22日收受該狀之戳章在卷可稽（見原審卷㈠第3頁，原判決誤載為89年8月24日），是被上訴人之請求權並未罹於2年之消滅時效，上訴人抗辯被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，自非可採。
七、關於上訴人之醫療行為有無過失部分：㈠本件先後經醫事審議委員會、國立台灣大學醫學院附設醫院
（下稱台大醫院）及國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成功大學醫院）進行鑑定，其中醫事審議委員會第一次鑑定意見：①被上訴人之系列頭部電腦斷層掃描檢查，以及整個病程判斷，被上訴人可能罹患蜘蛛膜囊腫，而非一般之慢性硬腦膜下積液或血腫。蜘蛛膜囊種是一種良性囊種，通常為先天性，與慢性硬腦膜下血腫或積液，有時很難區分，蜘蛛膜囊腫及硬腦膜下積液是否需要手術治療，常常有爭議，必須考慮許多因素，而且手術後常會引起水腦症，容易再發，甚至導致顱內出血及其他多種併發症，倘若病人臨床症狀不明顯，許多醫生主張採取保守治療，反之，若有明顯壓迫腦部或症狀加劇，則宜採取手術治療。本案依據被上訴人86年1月6日之電腦斷層掃描檢查，顯示有明顯之腦部壓迫現象及中線偏移，採取手術治療並無不當。手術包括分流手術及囊腫切開。②被上訴人於86年1月6日接受囊腫引流手術，嗣因電腦斷層掃描追蹤檢查顯示仍然有多量積液，故於同年3月5日接受硬腦膜下腔腹腔分流手術，其處置均屬適當。之後，併發分流管感染導致腹膜炎，屬於手術之併發症。③分流管感染後將分流管移除，本是外科的基本原則，本病例在分流管感染後將分流管結紮，並未移除，雖然與例行醫療常規之處理方式不同，但採取抗生素治療後病人感染情況消失，直到87年7月29日（1年2個月）才將分流管移除，此時是否有必要移除分流管，仍有待商榷。惟未將體內已經沒有功能的分流管（屬人工異物）移除，亦難謂不當之醫療。④依據病歷紀錄記載，被上訴人於同年7月29日接受手術拔除硬腦膜下腔腹腔分流管，其麻醉過程順利，惟術後被上訴人意識昏迷，並有癲癇發作現象，當日追蹤檢查的電腦斷層掃描，並無明顯變化，可以合理解釋被上訴人意識未曾恢復的原因。同年8月14日頭部磁振造影顯示慢性硬腦膜下血腫合併肉芽腫及腦室擴大現象，兩側視丘及基底核有腔隙梗塞，並懷疑有腦幹梗塞。同年9月15日電腦斷層掃描追蹤檢查，顯示右顳頂部有腦梗塞，並懷疑右基底核也有腔隙梗塞現象。手術當中發生腦梗塞，雖然不是不可能，但是發生在20歲之年輕人，可能性不高，且腦梗塞的範圍及大小，亦難解釋被上訴人當時的深度昏迷，除非腦梗塞是發生在腦幹。綜上所述，本病例整個治療病程雖然不順利，且有併發症之發生，但無法就此判定被上訴人之傷害是醫療疏失所造成等情，有鑑定書附在台灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第4602號卷可按。
㈡台大醫院鑑定意見：①被上訴人所示之電腦斷層掃描片可判
讀為蜘蛛網膜囊腫；此巨大囊腫為先天性所致。由於巨大囊腫之引流效果不佳，反而會有過度引流而致腦出血之危險，故而一般對此不予處置。②上訴人施行二次插管手術實無必要，蓋第一次手術已裝置暫時性外流管，但被上訴人病情並無改善，實可判知不要再裝永久性引流管。施行手術永遠具有風險性，出血感染皆有可能發生。施行腦膜剪開手術對治療並無幫助。③第3次手術後被上訴人昏迷所照電腦斷層片，可見到被上訴人囊腫內有出血，但其囊腫之體積較術前為小，可能是手術中有流出若干液體，而使囊腫體積減少之故。被上訴人昏迷的原因不明，可能是有微量血液由囊腫滲入正常腦脊髓液，致發生蜘蛛網膜下出血，間接導致被上訴人意識不清。僅將管子拔出也可能導致出血，因為此管之頭端與大腦接觸（由電腦斷層掃描片可見），長久以來可能已經纖維化，突然拉起分離可能會引起出血。另第二次手術後，此囊腫之外壁已加厚，可能是曾有輕微感染或小出血所致。第三次手術後之電腦斷層掃描片，無法看出頭骨手術（即第三次手術）之切開範圍，但可以看出有囊腫內出血，手術中腦膜有無傷害不明，但出血即足以導致癲癇。又被上訴人經台大醫院以電腦斷層檢查發現，此囊腫壁已經鈣化，內有不均勻物質，可能為出血或感染。但依臨床過程判斷，以出血的可能性較高（感染可能會發燒），故已形成慢性血腫等情，有台大醫院函附卷可稽（見原審卷㈡第127至128頁）。
㈢醫事審議委員會第二次鑑定意見：①纖維化在手術前可推測
，但必須在手術後才可確定：ａ、被上訴人頭部電腦斷層掃描照片，顯示囊腫壁增厚，加上病患之病程，在手術前可懷疑或推測已經有纖維化，但必須開顱手術才能判斷（頭顱孔因孔徑太小未必能判斷），最後經病理組織切片檢查後才能確定。ｂ囊腫壁纖維化並不表示分流管與囊腫壁黏連。若分流管與囊腫壁發生黏連，拔除時可能導致出血，為併發症的一種。若分流管未與囊腫壁黏連，即使囊腫壁已經有纖維化，拔除分流管應不致引起出血。本案例手術前的各項檢查（包括電腦斷層檢查）均不能看出分流管與囊腫壁是否有黏連。②手術後「梗塞」現象與前開「出血」應無關係。③依被上訴人所提出之Ｘ光片及電腦斷層掃描片等資料，不能判斷上訴人於實行系爭引分流管移除手術時，是否有剪開被上訴人之腦膜等情。
㈣成大醫院就被上訴人之電腦斷層掃描片鑑定認為：被上訴人
原始顱內疾患似為左臚之先天性大腦缺損並蜘蛛膜囊腫，後經神經外科引流手術（包括外引流及腹膜腔引流），爾後不知何故又將腹膜腔引流導管移除。最後91年1月15日之電腦斷層影像則顯示為一可能鈣化之左顱內慢性硬腦膜下血腫狀態。蜘蛛膜囊腫之引流手術，當然需要切開腦膜（包括硬腦膜及蜘蛛膜），移除引流導管則一般不需要（當然管子如粘連，切開腦膜以利拔管則為必要）。由影像無法判定有否實施腦膜剪開手術。
㈤由上可知，被上訴人係罹患先天性蜘蛛膜囊腫，雖醫學界對
此病症是否需手術治療，常常有爭議，甚至認為不予處置，惟被上訴人於85年12月24日因頭痛、頭暈至人愛醫院就診後，於86年1月6日接受頭部電腦斷層掃描檢查，顯示左側大量硬腦膜下積液，壓迫左側腦室，並有中線偏向右偏移現象，臨床症狀已明顯，上訴人因而採取裝置暫時性外流管之引流手術，固尚無不當。惟同年1月13日被上訴人頭部經電腦斷層掃描追蹤檢查顯示仍有左硬腦膜下積液情形，被上訴人偶而有疼痛及頭暈現象，足見上訴人第1次手術為被上訴人裝置暫時性外流管後，被上訴人病情並無改善，且被上訴人偶而有疼痛及頭暈現象，上訴人自應注意被上訴人罹患先天性蜘蛛膜囊腫，並非一般慢性硬腦膜下積液或血腫，如再施行永久性引流管手術，常會引起水腦症，容易再發，甚導致顱內出血及其他多種併發症之危險，故無再裝置永久性引流管之必要。惟上訴人為排除被上訴人左硬腦膜下積液，疏未注意及此，冒然施行第2次手術，為被上訴人施行硬腦膜下腔腹腔引流管手術，難謂適當，醫事審議委員會就此部分鑑定上訴人之處置適當，尚非可採。
㈥又縱認上訴人為被上訴人施行系爭引流管之手術，尚無不當
，惟被上訴人手術後體內之引流管功能不良且傷口有發紅現象，於同年4月11日接受同院楊文潮醫師剖腹受術，發現係因硬腦膜下腔腹腔引流管感染引起腹膜炎，經施以高位結紮手術，即將該引流管之腹膜端結紮，當時未將已無功能之引流管移除，醫事審議委員會鑑定認為並無不當，已如前述；而上訴人自承該引流管為永久性置於體內，不須移除，只有在感染時基於外科原則及患者生命之挽救必須移除，以免腦組織遭受感染而喪失生命等語（見原審卷㈠第149頁）。且被上訴人於手術後之翌年（即87年間）考取私立靜宜大學等情，亦為被上訴人所 陳明 ，並有靜宜大學復學通知在卷可稽（見本院卷第228頁）。則被上訴人手術後1年餘，其體內引流管既未再發生感染，亦無需拆除該引流管否則被上訴人之生命將有危險發生之情事，自無必要為被上訴人施行手術拔除系爭引流管。復參以被上訴人及其家屬原本不同意拆除引流管，係因上訴人多次建議移除系爭引流管，以防止腦部遭受引流管上行性感染，最後被上訴人及其家屬同意接受此手術等情，業經上訴人陳明（見原審卷第149頁）。而被上訴人於移除引流管手術後意識昏迷，並有癲癇發作現象，已如前述，其經治療後，仍有左肢無力及智力減退之症狀等情，有人愛醫院診斷證明書在卷可稽（見原審卷㈠第77、78頁）。縱認被上訴人左肢無力及智力減退，係被上訴人施行移除系爭引流管手術後之併發症，惟上訴人本應注意其無必要為被上訴人施行手術移除系爭引流管，且能注意，竟疏未注意，多次向被上訴人建議移除系爭引流管，終經被上訴人同意而施行手術移除該引流管，致使被上訴人於手術後發生意識昏迷，經治療後，仍有左肢無力及智力減退之併發症，自有過失。上訴人辯稱其因被上訴人於86年間業經證實硬腦膜下腔腹腔流管感染引起腹膜炎，伊恐被上訴人腦部遭受引流管上行性感染而為被上訴人移除引流管，並無過失云云，並非可採。
八、關於上訴人過失與被上訴人所受損害有無因果關係部分：按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、或自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人經由上訴人為前述有過失之醫療行為，致手術後發生意識昏迷，經治療後，情況逐漸改善，但仍有左肢無力及智力減退之症狀，已如前述，且經成大醫院就被上訴人精神分面綜合鑑定結果，被上訴人因腦傷導致智力功能下降達輕度智障程度，有認知功能障礙、記憶障礙、感情障害、人格變化等障害，而被上訴人之肢體障礙，依據中華民國92年
5月17日行政院衛生署衛署醫字第0900032095號公告修正之身心障礙等級屬「上肢輕度殘障」者。綜合上述鑑定結果，合併被上訴人之肢體障礙、智能狀況及心理受創程度達「中度」身心障礙，經龍泉榮民醫院長期復健，目前病情已穩定慢性化達兩年以上，但能改善之程度微乎其微等情，有成大醫院94年9月28日成附醫精神字第0940011197號函附鑑定書在卷可查（見本院卷第156至161頁）可按。是上訴人既因過失而為被上訴人施行如前述之不必要手術行為，致被上訴人於手術後，發生併發症，並有上述肢體及精神上之障害，足認上訴人之過失與被上訴人所受傷害間，有相當因果關係。又被上訴人於接受移除系爭引流管手術後，發生左肢無力症狀，既屬手術後之併發症，則上訴人移除手術自與被上訴人受有左肢無力之損害間有因果關係，上訴人以其為被上訴人施行手術之部位係在左顱，辯稱被上訴人左側肢體有障害與伊施行手術無關云云，要無可採。上訴人之侵權行為責任，堪以認定。被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人負損害賠償責任，自屬有據。
九、關於被上訴人得請求賠償之金額部分：㈠看護費部分：
⒈被上訴人經成大醫院鑑定其目前日常生活大致可獨立行動，
自我照顧部分，因左手功能有問題，洗澡、穿衣需家人協助完成細部，其於鑑定時經測得之智力表現，語文智商為65；作業智商為67；總智商為65，其殘餘智商落入相當於一般輕度智障者的智能水準。肢體障礙方面，被上訴人之手部靈巧度不佳，動作慢且笨拙，其成績百分比為正常人的1﹪，在使用左手操作時，身體所有肌肉會有代償策略，釋放動作困難，且無法有效一次拿取一根釘子；右手可達正常男性同年齡族群的握力，但左手握力可見明顯的落差，為正常人握力的二個標準差以下；右手可達正常男性同年齡族群的指力，但左手指力可見明顯的落差，為正常人指力的二個標準差以下。綜合被上訴人之肢體障礙、智能狀況及心理受創程度達「中度」身心障礙，生活上需他人看護，需看護之程度屬「可在他人部分監護下，維持日常生活自我照顧能力者」，被上訴人需要看護之程度，已可視為屬於永久性等情，有上開成大醫院成附醫精神字第0940011197號函附鑑定書可憑。被上訴人主張其終身需人看護，因而增加生活上之需要，應屬可採。
⒉被上訴人主張伊於88年2月24日出院後，自翌日起至同年3
月31日止，均由伊之父母看護，請求按每月1萬6100元計算看護費之損失等情，惟此部分非由專業之看護工照顧，應依行政院勞工委員會所定最低工資每月1萬5840元計算，較為適當，故此部分被上訴人得請求之看護費為1萬8480元【15840×（1+5/30）=18480】。
⒊被上訴人主張伊自88年4月1日至90年4月30日止，經家人
送至百齡安養中心看護，每月支出看護費1萬6100元共計支出38萬6400元等情，業據其提出惟上訴人所不爭之收據24紙為證，核屬相符，堪認屬實，應予准許。
⒋被上訴人主張伊自90年5月1日起由家人照顧，因終身需人
看護，故請求上訴人賠償自90年5月1日起共計33年6月，按每月看護費1萬6100元計算之損失等語。查被上訴人係00年00月00日生，有戶籍謄本附卷可稽，於88年2月24日出院時已20歲，依內政部編列之92年台灣地區簡易生命表所示，被上訴人尚有餘命54.23年，故被上訴人就其自90年5月1日起算之將來看護期間，請求按33年6月計算，尚無不合。
又依被上訴人提出龍泉榮民醫院於89年3月8日出具之診斷證明書，固記載被上訴人腦部手術後，合併認知知覺障礙、左側肢體癱瘓、平衡及協調障礙等情，惟被上訴人目前並無左側肢體癱瘓症狀，病情已較手術後改善，依其目前肢體及精神障礙之情況，夜間應無需人看護，其日間需人看護之費用，本院認依最低工資每月1萬5840元之半價計算，較為適當，即每年看護費為9萬5040元。又被上訴人並未舉證證明其自90年5月1日由其家屬照顧時起，其左側肢體仍癱瘓，故其主張自90年5月1日起共計33年6月之看護費，應按全日看護，依每月1萬6100元計算云云，要非可採。準此，依霍夫曼式計算法，被上訴人此部分得請求之看護費為190萬0302元【計算式：95040×19.0000000+95040×（20.0000000-00.0000000）×6/12=0000000，元以下四捨五入】。至成大醫院93年9月29日（）成附醫復字第11340號函雖謂被上訴人肢體障礙程度，目前只有洗澡需他人幫助，故評定僅白天需約5%看護云云，惟此並未就被上訴人肢體障礙、智能狀況等身心障礙綜合判斷，自難採為被上訴人不利之認定。
⒌綜上，被上訴人得請求之看護費合計203萬5182元（000000＋18480＋0000000＝0000000）。
㈡減少失勞動能力部分：
⒈被上訴人經成大醫院鑑定使用電腦時，可自行開關機，基本
WORD文書處理可，對於過去所學習電腦文書技能大致都記得（文件製作、表格製作及上網），但文書操作速度慢，只能單手從事打字，其速度十分鐘約打38個字；可從事打掃及清潔桌面的工作，但大都單手操作，工作品質不佳，需結構化提醒工作範圍及工作流程。被上訴人最近2年以撿拾寶特瓶為主要生活安排，1周約有2至3次由家人安排騎機車在固定2個地點送貨（被上訴人母親於菜市場擺豬肉攤），因記性差，無法增加新地點，目前可能受限於肢體、情緒穩定度及認知功能障礙，對於學習新事物，被上訴人較有困難，可從事電腦文書相關工作，但需訓練。整體而言，被上訴人之肢體障礙係同源於「腦傷後之後遺症」，其器質性精神障礙之嚴重程度遠超過肢體障礙程度，依被上訴人之肢體障礙、智能狀況及心理受創程度達「中度」身心障礙，被上訴人之工作能力喪失之程度屬於「可在庇護性工作場所發展出部分工作能力」等情，有成大醫院94年9月28日成附醫精神字第0940011197號函附鑑定書在卷可查。參以成大醫院93年9月29日（）成附醫復字第11340號函僅就被上訴人肢體障礙部份（未斟酌智能狀況）鑑定認為被上訴人勞動能力喪失20%至30%等情（見本院卷第94頁）觀之，本院審酌被上訴人器質性精神障礙之嚴重程度遠超過肢體障礙程度，及其有家人照顧，應可發展出部分工作能力，認被上訴人減少勞動能力之程度應為70%，被上訴人主張其勞動能力全部喪失云云，並非可採。
⒉本件被上訴人於87年考取大學，衡情應於91年7月畢業，經
扣除2年服兵役期間，其請求自93年7月1日起算至60歲，合計34年為其勞動能力之年限，亦屬合理。上訴人雖抗辯應依勞動基準法規定，認被上訴人之勞動期間應算至55歲為止云云，惟勞動基準法第53條係規定55歲係自請退休之年齡，以此計算勞動期間，並不客觀；又同法第54條係就擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作者，規定得由事業單位報請中央主管機關調整強制退休年齡不得少於55歲，而被上訴人並未擔任特殊工作，上訴人抗辯勞動期間應算至55歲為止，自不足採。且查被上訴人甫考取大學，事故發生時並無工作，其勞動能力減少，自應以行政院勞委會所定最低工資1萬5840元為計算基礎，較為合理。被上訴人主張按92年6月之國人平均工資3萬8291元為計算基礎，尚非可採。準此，依據 霍夫曼氏 計算法，被上訴人得請求上訴人賠償其因減少勞動能力之損失額為287萬7351元（計算式：15840×12×70%×20.0000000=0000000，元以下四捨五入）。
㈢精神慰撫金部分：
1.上訴人係國防醫學院畢業，現任台北宏恩醫院醫師兼院長，每月收入約16萬元，有汽車2部，投資一筆，投資金額為15
0萬元，其於93年度有薪資、執行業務、利息、其他所得共11筆，共計337萬7941元，並無不動產；被上訴人於事故發生時，係學生，目前無工作，有汽車1部，亦無不動產等情，業經兩造陳明在卷，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽。參以被上訴人最近2年以檢拾寶特瓶為主要生活安排，1周約有2至3次由家人安排騎機車在固定2個地點送貨等情，已如前述。本院斟酌兩造之身分、社會地位、經濟狀況及被上訴人於移除系爭引流管手術後發生意識昏迷、左側肢體癱瘓，經治療後，情況逐漸改善，目前其左側肢體並無癱瘓，但仍有智力減退及左肢無力之症狀，及其因腦傷導致智力功能下降達輕度智障程度；又其肢體障礙、智能狀況及心理受創程度達「中度」身心障礙，經長期復健後，目前病情已穩定，但能改善之程度微乎其微等等一切情狀，認被上訴人請求上訴人賠償其非財產上之損害即精神慰撫金以200萬元為適當。
㈣綜上，被上訴人得請求上訴人賠償之損害額，合計672萬0710元（0000000+0000000+0000000=0000000）。
、上訴人另依消費者保護法第7條第1項及第3項前段規定，請求上訴人負損害賠償責任云云。惟消費者保護法第7條第1、
3項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。」且同法第2條第2款規定「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」本件依被上訴人主張上訴人原為人愛醫院腦神經外科主治醫師，其因上訴人之醫療行為有過失而受有損害，請求上訴人賠償損害等情，可知上訴人顯非消費者保護法所規範之企業經營者，被上訴人依消費者保護法第7條第1、3項前段規定，請求上訴人賠償損害云云，洵屬無據。至醫療法於94年2月5日修正公佈第82條，明定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，已將醫師就其醫療行為致生損害於病人所負損害賠償責任，限於故意或過失為限，從而醫療行自應排除於消費者保護法適用之範圍，附此敘明。
、綜前所述，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人應給付被上訴人672萬0710元及自起訴狀繕本送達翌日即89年9月28日起至清償日止，按息年5%計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上訴人給付超過672萬0710元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，對於判決結果均不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年12月28日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年12月28日
書記官黃富美附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。