裁判字號：臺灣新北地方法院101年智易字第18號刑事判決
裁判日期：民國102年09月13日
裁判案由：著作權法等
臺灣新北地方法院刑事判決101年度智易字第18號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告武紹亭上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7525號），本院判決如下：
主文武紹亭明知係侵害著作財產權之重製物意圖散布而公開陳列，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之記憶卡壹只沒收之。
犯罪事實
一、武紹亭明知其於民國100年間某日，在YAHOO!奇摩網站購得PSP遊戲主機1臺，其中所附之8G記憶卡1只，內有真實姓名年籍均不詳之成年人所擅自重製而屬侵害他人著作財產權之重製物（受侵害之遊戲軟體名稱分別為「無雙OROCHI蛇魔再臨」、「三國志5」，俱係臺灣光榮綜合資訊股份有限公司【現已更名為臺灣光榮特庫摩股份有限公司，下稱臺灣光榮公司】享有著作財產權之電腦程式著作，未經臺灣光榮公司之同意或授權，不得明知係侵害著作財產權之重製物而以移轉所有權方法散布，或意圖散布而公開陳列、持有之），且前揭記憶卡經合適之遊戲主機操作後，分別會在螢幕上呈現仿冒「koei」、「三國志」之商標圖樣，係真實姓名年籍均不詳之成年人所製造，屬他人未得商標權人同意或授權使用，而於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標商品（「koei」及圖、「三國志」之商標名稱及圖樣，皆經日商光榮股份有限公司【下稱日商光榮公司】先後向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記而取得商標權【商標註冊號數分別為00000000號、00000000號】，嗣經授權臺灣光榮公司使用，並指定使用於錄有電腦遊戲程式之光碟、遊戲程式匣、顯示器、電視遊樂器、電腦遊樂器軟體等商品，斯時均仍於商標權期間內，未得前開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為上開商品而販賣或意圖販賣而陳列）。詎武紹亭明知於此，竟仍基於意圖散布而公開陳列暨意圖販賣而陳列之犯意，於101年1月13日凌晨0時許（起訴書誤載為100年2月14日18時9分），在新北市○○區○○路○○○號35樓之7處，經由網際網路連結至YAHOO!奇摩拍賣網站，並以帳號「$$$$$【二手交流】$$$$$」，在該公開網站刊登販賣前開遊戲主機及記憶卡之訊息（內容為「起標價格新臺幣（下同）4,000元」、「9成新SONYPSP2007『永久改機』薄型主機～可直接執行遊戲淺紫色～無摔機無泡水～附1片正版遊戲～保護殼～充電器～耳機～8G記憶卡&轉卡」等），並張貼該遊戲主機及開機後所顯現之遊戲軟體畫面等照片，俾供不特定成年人上網瀏覽標購，而以此公開陳列方式（起訴書誤載為散布）侵害臺灣光榮公司之著作財產權。迨經臺灣光榮公司代理人 楊文華 於該網站上發現前揭拍賣訊息，乃央請渠友人 鄭文祥 佯裝買家接洽，並報警處理， 嗣武紹亭 與鄭文祥於101年（起訴書誤載為100年）
2月22日下午1時許，在新北市○○區○○路3段「環球購物中心」前當面交易，武紹亭取出上開遊戲主機（內附8G記憶卡）之際，即為警當場查獲，並扣得前揭8G記憶卡1只，而悉上情。
二、案經臺灣光榮公司訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院原名臺灣板橋地方法院，業於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，臺灣板橋地方法院檢察署亦於同日更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法乃增訂傳聞法則及其例外規定，於同法第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，而該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。又同法第159條之5第2項擬制同意與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定，始有適用，亦即依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結果足參）。經查，本判決下列所引用之被告武紹亭以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟當事人迄至本案言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既皆已知情，猶或表示同意作為本案之證據，或未對該等證據資料之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及採擇之理由：
(一)按證人之供述具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決意旨可參），而刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委諸法官評價，即凡經合法調查，且有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證，是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，採擇最接近事實原貌之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於直接審理所得之心證客觀判斷，方符真實發見主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察，分別評價，或針對證人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令（最高法院96年度臺上字第5003號判決意旨參照）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本諸自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認渠供述全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨足資覆按。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。從而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認，若渠基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審究時，即就渠供述一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信，而採信渠一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。復以犯罪之被害人提出告訴者即告訴人為證人，固與通常一般第三人之為證人不同，告訴人告訴之目的無非在冀使被告受刑事訴追與處罰，本質上係與被告處於絕對相反之立場，而為達告訴目的，告訴人就被害經過所為之指述內容，難免渲染、誇大，未必完全真實，復有虛偽陳述之危險，是告訴人若以渠所體驗之被害事實為陳述，雖不失為法定證據方法之一種，然縱令渠立於證人地位具結而為指證、陳述，渠指述之證據價值並未當然高於一般證人之證述，渠供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述薄弱，苟非另有其他證據佐實補強，自不能遽採為判決之唯一證據。從而，告訴人就被害經過之指述，除須無瑕疵可指外，尚須就其他方面調查認與事實相符，始得採為論罪科刑之依據，非謂就告訴人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他證據不論，逕以渠指證、陳述作為有罪判決之唯一證據；又告訴人之指述若有瑕疵，則在未究明實情前，自不得遽採為論罪科刑之根據，而所謂無瑕疵，乃係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證據，以增強或擔保告訴人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，亦即須綜合一切證據之積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言，始得據為有罪之認定（最高法院著有61年臺上字第3099號暨52年臺上字第1300號判例意旨、84年度臺上字第5368號、87年度臺上字第2176號、92年度臺上字第5580號、94年度臺上字第3326號、95年度臺上字第508號、第526號、第3705號、第6017號、第6358號、第6464號等判決意旨可資參照）。惟所謂之補強證據，係指除告訴人陳述本身之外，其他足以證明該陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證告訴人所見所聞之犯罪事實非屬虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已告充分，又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告犯罪之實行，但以此項證據與告訴人之指述相互利用、綜合判斷，如足以使犯罪事實獲得確信者，即屬補強證據。
(二)經查，被告武紹亭明知其於100年間之某日，上網經由YAHOO!奇摩網站購得之PSP遊戲主機1臺，其中所附之8G記憶卡1只，內有真實姓名年籍均不詳之成年人所擅自重製而屬侵害他人著作財產權之重製物（受侵害之遊戲軟體名稱分別為「無雙OROCHI蛇魔再臨」、「三國志5」，俱係告訴人臺灣光榮公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經告訴人之同意或授權，不得明知係侵害著作財產權之重製物而以移轉所有權方法散布，或意圖散布而公開陳列、持有之），且前揭記憶卡經合適之遊戲主機操作後，分別會在螢幕上呈現仿冒「koei」、「三國志」之商標圖樣，係真實姓名年籍均不詳之成年人所製造，屬他人未得商標權人同意或授權使用，而於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標商品（「koei」及圖、「三國志」之商標名稱及圖樣，皆經日商光榮公司先後向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記而取得商標權【商標註冊號數分別為00000000號、00000000號】，嗣經授權告訴人使用，並指定使用於錄有電腦遊戲程式之光碟、遊戲程式匣、顯示器、電視遊樂器、電腦遊樂器軟體等商品，斯時均仍於商標權期間內，未得前開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為上開商品而販賣或意圖販賣而陳列），被告明知於此，仍於101年1月13日凌晨0時許，在新北市○○區○○路○○○號35樓之7處，經由網際網路連結至YAHOO!奇摩拍賣網站，並以帳號「$$$$$【二手交流】$$$$$」，在該公開網站刊登販賣前揭遊戲主機之訊息（內容為「起標價格4,000元」、「9成新SO
NYPSP2007『永久改機』薄型主機～可直接執行遊戲淺紫色～無摔機無泡水～附1片正版遊戲～保護殼～充電器～耳機～8G記憶卡&轉卡」等），並張貼該遊戲主機及開機後所顯現之遊戲軟體畫面等照片，俾供不特定成年人上網瀏覽標購，嗣經告訴代理人楊文華於該網站上發現前揭拍賣訊息，乃央請渠友人鄭文祥佯裝買家接洽，並報警處理，被告與鄭文祥於101年2月22日下午1時許，在新北市○○區○○路3段「環球購物中心」前當面交易，被告取出上開遊戲主機（內附8G記憶卡）之際，即為警當場查獲，並扣得前揭8G記憶卡
1只等事實，業據證人鄭文祥於本院102年5月16日審理時結證綦詳，核與證人即查獲警員 張玄叡 於本院102年8月30日審理時結證、證人楊文華於警詢及偵訊時指證之情節大致相符，並有中華民國商標註冊證、公司變更登記表、臺北市政府營利事業登記證、製造販賣暨授權契約書、經濟部智慧財產局93年11月4日函、YAHOO!奇摩拍賣網站網頁列印資料、新北市政府警察局板橋分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、鑑識報告書及所附照片、光碟包裝照片等件在卷可稽，被告對此亦未予否認，是此部分之事實，自堪認定為真實。至公訴人雖認被告係於100年2月14日18時9分許，在前揭網站刊登販售遊戲主機等訊息，然揆諸卷附YAHOO!奇摩拍賣網站網頁列印資料所示，被告所刊登之拍賣開始時間固為「0000-00-00
00:09」，惟該則拍賣「問與答」欄第1位發問者之日期為「0000-00-0000:53」，可見如非有該則拍賣訊息刊登在先，自未有其他買家之留言，是起訴書此部分事實之記載，容有誤會。
(三)被告固辯以：其確實沒有要轉讓販賣前開遊戲軟體之意圖，當時放在網頁上並沒有要散布或販賣軟體，網拍上之遊戲軟體照片純係為商品曝光率而為，其不知此舉違法，記憶卡內之軟體僅單純太久沒用而忘記刪除，其販賣遊戲主機，並沒有說要附贈遊戲軟體予買家，其面交當時有向買家說記憶卡內之軟體僅供測試遊戲機，成交後會刪除該遊戲軟體，況持有軟體並非等同其要販賣此軟體，拍賣中提及有附記憶卡，並不等同其有非法軟體轉讓或散布販賣之意圖，此從被告在拍賣網頁問與答中均明確告知不附非法遊戲軟體可證，而楊文華係受僱於告訴人，證詞可信度自屬有疑，又無其他佐證及人證，且楊文華並非買家，亦非一開始即在場聽聞其所有談話內容，楊文華顯僅靠 渠自由 心證即要入人於罪，又本案蒐證有瑕疵，對方釣魚，應有警員在場，卻無警員在場，整個交易過程沒有錄音、錄影，完全係對方一面之詞云云。惟查，證人鄭文祥於本院審理時業已結稱：「（請提示偵查卷第15頁，請問這個網頁上所載的PSP遊戲主機，是否為你向被告所購買？【提示並令其辨認】）是的」、「（聯絡買這臺主機是否你跟被告聯絡的？）是的」、「（你為何會去買這臺主機？）我在跟告訴代理人楊文華聊到有賣家在網路上賣這款主機，楊文華就請我去面交，之所以去買這臺主機，是因為楊文華說主機裡面涉嫌有放公司的遊戲軟體」、「（你跟告訴代理人楊文華是何關係？）是朋友關係。我從事電腦維修的個人工作室，我只是在楊文華的公司有做電腦維修，是因為到告訴代理人的公司維修才知道此事」、「（你跟被告聯絡買這臺主機的時候，被告表示要賣你哪些東西？）被告說4千元，含1片遊戲光碟、保護套、充電器和1張8G記憶卡」、「（你跟被告是如何聯絡？）是以電話聯絡的」、「（是否知道8G記憶卡裡面的內容為何？）我那時候有問被告8G記憶卡是否有包含網頁上面的遊戲，被告說有，我是在電話裡面跟被告談的」、「（你跟被告是約在哪裡面交？）約在中和環球購物中心前面交」、「（面交時，被告是否有再跟你確認總共賣哪些東西？）被告有跟我確認含主機1臺、保護套、充電器、8G記憶卡，並說明8G記憶卡內有哪些東西」、「（被告跟你說明8G記憶卡內有哪些東西？）就是網頁上面的遊戲」、「（請提示偵查卷第16頁，網頁上的遊戲，是否『無雙蛇魔再臨』的遊戲？【提示並令其辨認】）是的」、「（網頁上除此遊戲外，是否還有其他遊戲？）還有網頁上面所看的其他遊戲」、「（請提示偵查卷第16頁從上數下來第2張圖，請說明其上有哪些遊戲？【提示並令其辨認】）這上面有『太鼓達人』、『頭文字D』、『GT實感賽車』，還有1款遊戲我不太了解」、「（你後來是否有確認8G記憶卡裡面有哪些遊戲？）8G記憶卡除了上面5款遊戲之外，還有1款『三國志5』的遊戲」、「（你剛剛說聯絡交易時有含1片遊戲片，那麼面交時是否也有含遊戲片？）有」、「（被告問：我跟你面交的時候，我是否有表明這臺機子因為我很久沒玩了，先讓你測試，你確定要買的時候，我會再刪除裡面的遊戲？）沒有」、「（被告自始至終有無提及記憶卡內之遊戲軟體待買賣成立後要刪除，而非本件買賣範圍？）沒有」、「（本案面交時，是否只有你與被告二人在場？）是，另外還有警方在場，距離我們約1公尺左右，警察是便衣警察，沒有其他人在場」、「（面交當天，你有無看到法庭後面旁聽之 黃光彩 ？【被告當庭表示後面旁聽之女子為黃光彩】）我沒有看到，因為她好像是在車子裡面，車子離我們約6公尺」等語明確，又證人張玄叡於本院審理時結證：「（被告問：100年【按101年】2月22日當時我與鄭文祥面交大約多久的時候，你來到我的身邊？）當時不是我在現場，是我另外一個同事在現場，我另外一個同事 蔡仕中 是穿便服，我是開巡邏車，我待在巡邏車上，所以我沒有看到現場的情況」、「（被告問：你抵達現場時，我是否已經下車？）被告已經下車了」、「（被告問：你是否確定你抵達現場的時候，我下車與鄭文祥面交多久了？）你們是馬上面交，你面交時我同事蔡仕中就打電話通知我，我抵達現場時間約在1分鐘內」、「（你的同事蔡仕中跟被告距離多遠？）他站在被告的旁邊而已」、「（蔡仕中是否從被告跟證人鄭文祥在面交的時候，就站在被告旁邊？）是的」、「（請說明旁邊的距離為何？）約1至2步的距離，是可以聽到對方說話的距離，不會很遠」、「（告訴代理人楊文華有無在現場？）有」、「（你有無看到今日在法庭旁聽的女子黃光彩？）沒有看到」、「（當時執勤時，你是著何服裝？）我是穿制服，開巡邏車，我的同事蔡仕中是便服，在場就只有我們兩個警察」等語屬實，證人楊文華於偵查中亦結證：面交時，渠站在被告旁距離約1公尺，渠清楚聽到被告一開始有表示要附記憶卡，但警察到場後，被告始表示不附記憶卡等語在卷，揆諸證人前揭所述各節，互核尚屬相符，且無具有重要性之瑕疵可指，所述亦與一般日常生活經驗之定則或論理法則並無何相悖之處，又上開證人於偵訊或本院審理時，各以證人身分到庭作證，並具結擔保渠證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，堪信前開所述，確係渠三人個人之親身經歷與認知意向，而非出於設詞虛構或受他人教導、指示後所為子虛烏有之供述，自可採信，矧參諸卷附YAHOO!奇摩拍賣網站網頁列印資料所示，被告係在該公開網站之網頁表明販賣前揭遊戲主機，並直接登載「9成新SONYPS
P2007『永久改機』薄型主機～可直接執行遊戲淺紫色～無摔機無泡水～附1片正版遊戲～保護殼～充電器～耳機～8G記憶卡&轉卡」等訊息，且同時張貼該遊戲主機及開機後所顯現之「無雙OROCHI蛇魔再臨」遊戲軟體畫面等照片於該網站之網頁上，可見被告業已將該8G記憶卡所內含之「無雙OROCHI蛇魔再臨」等遊戲軟體列為本案之買賣標的，況苟若被告確無散布前揭侵害著作財產權重製物及仿冒商標商品即該8G記憶卡內所含之「無雙OROCHI蛇魔再臨」、「三國志5」遊戲軟體之意圖，按諸常情事理，當會在面談交易前，即自行刪除該等侵權之遊戲軟體，其如欲供買家測試遊戲主機，該記憶卡內仍存有其他合法之遊戲軟體可供為之，復何須留存前開業已侵害他人著作財產權之重製遊戲軟體，足徵被告明知該8G記憶卡內所含之「無雙OROCHI蛇魔再臨」、「三國志5」遊戲軟體，係侵害他人著作財產權之重製物及於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標商品，猶存有基於意圖散布而公開陳列暨意圖販賣而陳列之犯意甚明。再按司法警察機關對於刑事案件之偵辦，常使用誘捕方式辦案，此辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕；前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力；後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之行為人本具有犯罪之意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度臺上字第4538號判決意旨參照）。準此，依卷附YAHOO!奇摩拍賣網站網頁列印資料所示，足徵被告原即有明知該8G記憶卡內所含之「無雙OROCHI蛇魔再臨」、「三國志5」遊戲軟體，係侵害他人著作財產權之重製物及於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標商品，仍基於意圖散布而公開陳列暨意圖販賣而陳列之犯意而為之，非因警方之造意，與所謂陷害教唆尚有區別，自不足以阻斷被告犯罪之成立。是以，被告前開所辯，皆不足為憑採。至證人黃光彩於本院102年8月15日審理時固結證：「（被告問：當時我與鄭文祥面交時，我跟鄭文祥站在離車子多遠的地方？）就在車子旁邊，約1公尺，我當時坐在副駕駛座，被告就在副駕駛座外」、「（妳剛剛所說1公尺是指相隔幾個手臂距離？）約雙手張開的手臂距離」、「（是否可以陳述證人發言臺至法官訊問臺之距離多遠？）6、7公尺」云云，然經本院當庭測量證人發言臺至法官訊問臺之距離，結果為350公分，顯見證人黃光彩對二物體間距離長度之描述已失精準，再詰之證人黃光彩「（妳當天是否有陪同被告一起前去？）是的，但我沒有下車」、「（妳沒有下車，如何能確定被告他們之間的談話內容？）我聽不到他們的談話內容」、「（當時車窗開啟或關閉？）關閉，所以我才聽不到」等語，足見證人黃光彩於案發當時，並未親自聽聞被告與證人鄭文祥等人之對話內容，復勾稽證人黃光彩與被告為同居多年之男女朋友關係，情屬甚深，是渠避重就輕、迴護被告之情可見一斑，矧證人黃光彩前揭證述之詞，核與證人鄭文祥等人之證述內容未盡相合，足見證人黃光彩於本院審訊時所述，顯係坦護被告之詞，不足以資為有利於被告之認定。
(四)按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備（最高法院81年度臺上字第2330號判決意旨可參）。復依舉證責任分配標準，被告若提出所謂「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局之「說服責任」，然該事項既有利於被告，且被告對於該積極主張之事實，衡情多有「特別知識」，較諸公訴人更易知曉應自何處取得相關證據以供調查，本應由被告負「提出證據責任」，苟若被告得以證明待證事實至「尚有合理懷疑」之程度，則舉證責任當即轉換，而由公訴人就被告抗辯事項不存在負舉證責任，並須證明至「無合理懷疑」程度；倘若被告對此「幽靈抗辯」之舉證尚未達此程度，縱令其抗辯在理論上或有成立之可能，但實質上卻無從查證，此仍不足資為有效之抗辯，公訴人斯時並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就此抗辯即應逕為不利於被告之認定。職此，被告其餘所辯各詞，無非空言，顯非有效之抗辯，且非對法律上阻卻犯罪成立等原因事實為主張，爰不再逐一詳予論敘本院不採之判斷理由。
(五)綜上所述，被告確有為如犯罪事實一所載之犯行，洵堪認定，其所辯無非空言圖飾，要屬事後脫罪卸責之詞，不足為採，本案事證已臻明確，應予依法論科。
(六)至刑事訴訟法第163條之2既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法，最高法院著有76年臺上字第3317號判例意旨可資覆按。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言（最高法院91年度臺上字第257號判決意旨參照）。查被告雖聲請傳喚證人即查獲警員蔡仕中，以證明其沒有犯罪，又聲請調閱119報案紀錄及署立雙和醫院就診紀錄，以證明其因此案蒙受冤屈，致吞食大量安眠藥以死明志，並因而罹患嚴重憂鬱症，復聲請調查警方扣案之記憶卡並非8G1只，而係2只，一係8G，一係4G，其無法確定遊戲是否在8G記憶卡內，惟本院認本案犯罪事實已屬明確，前開聲請均無調查之必要，爰不再予調查，併此指明。
四、論罪與科刑：
(一)商標法業於100年6月29日修正公布，並於000年0月0日生效施行，依刑法第11條前段之規定，商標法有關刑罰規定變更後之新舊法律適用問題，仍應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「原則從舊、例外從輕」以為決定。又商標法第81條之規定，經此修正業已移置於第95條，同法第82條則移列至第97條規範，並增列意圖販賣而持有及透過電子媒體或網路方式為之者為處罰對象，此既涉及犯罪構成要件之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之商標法第82條、第81條規定處斷。
(二)核被告武紹亭所為，係犯修正前商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標商品意圖販賣而陳列罪、著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物意圖散布而公開陳列罪。又被告明知係侵害著作財產權之重製物意圖散布而持有之低度行為，為意圖散布而公開陳列之高度行為所吸收，不另論罪。再被告以一行為，同時侵害告訴人之商標權及著作權法益，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之明知係侵害著作財產權之重製物意圖散布而公開陳列罪處斷。至起訴書雖未就被告侵害「三國志」商標之犯行於犯罪事實欄中敘明，惟該部分犯行與已敘及部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本為起訴效力所及，復為公訴人當庭補充之，本院自得併予審究。
(三)刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗等罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕認罪，則非該規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解（最高法院102年度臺上字第67號判決意旨可參）。爰審酌被告係智識思慮俱屬正常且有豐富社會經驗之成年人，竟罔顧智慧財產權之保護規範及權利人辛苦之智慧結晶，擅自侵害智慧財產權人之權利，意圖散布而公開陳列前揭盜版及仿冒商標之遊戲軟體，所為對告訴人之智慧財產權顯已生相當之危害，殊非可取，亦徵被告法治觀念之薄弱，復固執己似是而非之見，故未能適時與告訴人達成民事和解，再刑事訴訟之被告固無據實陳述之義務，然被告犯後空言圖卸，未能正視己非，尚難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，本不宜輕縱之，惟念及被告之素行尚非至劣，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，兼衡酌其犯罪時未受特別刺激、犯罪之動機、手段與情節非重、其智識程度、家庭生活與經濟情況、告訴代理人到庭所陳述之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
(四)按修正前商標法第83條（即現行第98條）及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1項第2款而適用。而修正前商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」，則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例意旨參照）。查扣案之記憶卡1只，係被告犯修正前商標法第82條之罪所意圖販賣而陳列之仿冒商標商品，依上說明，不問屬於被告與否，應依現行商標法第98條規定，宣告沒收之（按商標法關於沒收之規定雖亦於101年7月1日修正施行，然新舊法關於沒收之規範尚無不同，僅條次由第83條調整至第98條，且文字酌予修正，應無所謂法律變更而應隨同主刑適用同一準據法之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行商標法第98條之規定）。至扣案之遊戲主機1臺，既與本案犯罪無直接關聯，復非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前商標法第82條、第81條、商標法第98條，著作權法第91條之1第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官郭盈君到庭執行職務中華民國102年9月13日
刑事第十一庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張羽誠中華民國102年9月13日附錄論罪法條全文：
修正前商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正前商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
著作權法第91條之1第2項：
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。