裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第678號刑事判決
裁判日期：民國108年06月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第678號上訴人即被告 王家強 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易字第2165號，中華民國107年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14851號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王家強犯修正前刑法第321條第1項第2、3款攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
未扣案犯罪所得之現金新臺幣壹萬元、香油錢櫃壹個、神尊金牌肆面均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、王家強基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國106年3月3日晚間6時30分許起至翌（4）日上午10時10分許此期間內之某時，前往桃園市○○區○○路0段000巷00號， 黃鴻陽 管理且無人居住之神壇（外觀無招牌）後門外，持可傷及人體，危害人命，客觀上對人身安全構成威脅，得為兇器之「拔釘器」或「一字型起子」，以之撬開上址後門致附著在門鎖上之鉸鍊斷裂，再啟門侵入該神壇（侵入住居部分未據告訴及起訴），竊取神壇內之神尊金牌4面（價值約新臺幣《下同》5,000元）及香油錢櫃1個（內有香油錢1萬元），得手後離去。迨翌（4）日上午10時10分許，黃鴻陽前往該神壇準備燒香拜拜時發現遭竊遂報警處理，經警到場勘察、蒐證，在侵入口即後門之門板內側發現留有血跡一處，經以棉棒轉移採集並送請鑑定比對結果，該血跡之DNA-STR型別係與王家強之DNA-STR型別相符，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。
二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。
貳、認定被告犯罪之理由：
一、訊據上訴人即被告王家強矢口否認有前揭竊行，辯稱：我有去那個地方，是跟一個朋友叫 潘劉坤昌 ，當晚經過平交道時，因為尿急，所以我把車停在過了平交道附近的鐵皮屋旁邊，下車走到旁邊靠近火車鐵軌的小巷子內尿尿，印象中有一道門是開的，因為是晚上黑黑的，所以就碰到門，有流血，門上才會有我的血跡等語。
二、經查：
（一）黃鴻陽係於106年3月4日上午10時10分許，前往上址神壇準備燒香拜拜時，發覺神壇內之神尊金牌4面（價值約5,000元）及香油錢櫃1個（內有香油錢1萬元）遭竊而報警，經警到場勘察、蒐證，發現後門門鎖之鉸鍊遭破壞斷裂，復在侵入口即後門之門板內側發現留有血跡一處，經以棉棒轉移採集並送請鑑定比對結果，該血跡之DNA-STR型別係與被告之DNA-STR型別相符等情，除據證人即被害人黃鴻陽於警詢時證述甚詳外，更有勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局106年3月29日刑生字第1060023223號鑑定書各1份及桃園市政府警察局中壢分局刑案現場勘察報告所附之刑案現場勘察紀錄表1份、刑案現場照片18張為憑，證人即負責本案現場勘察之員警 陳學明 於原審審理時，證稱：「（這是從門外撬的嗎？）一般我看的經驗是從門縫插進去，把鉸鏈撬開。」、「（用什麼工具可以撬開？）最常見是小型的拔釘器，一字起子比較大支的可以。
」、「（拔釘器是一般所見的一端是鐵勾另外一端是平的嗎？）是」、「（光靠徒手有辦法撬成這樣子？）除非他是神力超人不然沒辦法」等語（見原審卷第129頁），堪認該神壇後門係經竊賊持「拔釘器」或「一字型起子」撬開，致後門門鎖之鉸鍊斷裂。
（二）被告固持前詞置辯，復於警詢、偵查中供稱：我小便的時候，腳有刮到神壇的門，有受傷流血，所以才會有我的DNA，…我去那邊小便，…鐵門是開開的，那時因為傍晚，天色暗暗的，我就進去裡面，（進去）巷子，我就去火車鐵軌旁邊，撞到門，因為天色很暗，我撞到膝蓋，膝蓋撞到白鐵門，…我撞到門的外面等語（見偵卷第4頁、第52、53頁），於原審準備程序時則稱：因為是晚上黑黑的【尿完回來途中所以就碰到，（當庭指出碰到右腳膝蓋處）】，「（你沿著小巷要進去尿尿的時候，鐵軌是在你的右邊還是在你的左邊？）鐵軌在我右邊」，「（鐵皮屋是在你左邊？）是」，「【（你碰到門的時候是你尿完要走出來？）是】」，「（你走出來的時候，等於是說鐵皮屋是在你的右手邊，鐵軌是在你的左手邊？）是」等語（見原審卷第116頁及反面）。查被告於偵查中雖提出診斷證明書以證明「膝蓋有舊傷」，但經檢察官檢視結果，該份診斷證明書之醫囑係載明「於106年3月26日、106年4月30日急診診視」（見偵卷第52頁反面），與本案事發日相隔三星期以上，顯見應診時所現之膝傷非係於該神壇遭竊之日造成，況被告之血跡係沾附在後門門板之內側，與被告於偵查中稱「我撞到門的外面」尤有未合，抑有進者，被告血跡沾附之位置，離地面高度「約109～112公分，約在人體之腹部處」，又該扇後門開啟之方向係朝巷內，然無法開啟達180度而「貼平牆面」，全開角度「約150度」等情，並經證人陳學明再次勘測確認無訛，有勘測之照片及照片說明可按（見原審卷第147至151頁），既離地面高度「約109～112公分，約在人體之腹部處」，顯高於膝蓋極多，是行走間之膝蓋核無碰觸如此高度之可能，再朝巷內開啟時，既後門全開角度只「約150度」，無法開啟達180度而「貼平牆面」，因之，被告從巷內往外走卻不意碰觸其右側之後門時，依門啟之角度由小至大，身體各部充其量祇可碰到門板外側、外側門板與門邊之彎角處、門邊甚或內側門板與門邊之彎角處而已，豈會觸及門板內側之餘地！凡此足徵被告所執「尿完走出來時，右膝蓋碰到右邊已開啟的後門，有流血，門上才會有我的血跡」云云，應非實在，不足採信。嗣被告又改口辯稱：我去那邊小便，門是開的，那時候巷子是沒有路燈的，原本門是有開啟的，「（門碰到你的哪裡？）【進去巷子時我記得碰到左手臂】」，因為門是有點外開的，「（左手臂的哪裡？手肘、前臂或上臂？）【手肘位置】」等語（見原審卷第165頁），足見被告前後所述，就其身體何處碰觸到該後門，有天壤之別；況且，該後門已近巷道之盡頭，自鐵軌旁小巷道進入後，至失竊地點之白鐵後門，仍有數公尺遠之距離，此有現場勘察照片在卷可稽（見原審卷第142至145頁），佐以被告自承該處黑暗，若被告因一時情急而進入巷道小便，大可在進入小巷之路口處（即上開第145頁照片）解決，無需走至巷道盡頭，而有碰觸神壇白鐵後門之行為，被告前開所辯難認為可採。準此，上址神壇遭竊後既在侵入口即後門之門板內側發現留有被告之血跡，復此且為啟門入室過程中方能碰觸之處，被告託詞否認，委屬卸責之詞，不能採信。
（三）觀諸門板內側沾附血跡之量甚少，面積猶小，顯見傷口不大，出血量不多，自無造成神壇內血跡斑斑，處處滿佈血跡之可能，況受傷出血後，首要之務必為設法止血並行簡易包紮以免續流、外溢，既如是，則在神壇內未再發現被告之血跡，事屬當然，況且，亦有可能係被告行竊後，離開時始受傷，自無從援此據為對被告有利之認定。被告於原審審理時稱：如果我真的有進去裡面裡面就會有血跡，怎麼會只有門有血跡等語（見原審卷第146頁反面），洵非的論，自無足取。
三、查「拔釘器」、「一字型起子」全為金屬材質，質地堅硬，「拔釘器」且具一定重量，是以攜之朝人敲、擊，當可傷及人體，危害人命，至「拔釘器」之一端係呈尖鈎狀，另端則同於「一字型起子」之前端，都呈扁平狀，皆銳若刀刃，持以刺、劃人體，亦可傷身、害命，因之，不論被告係攜持何物，咸屬兇器無疑。其次，門鎖之絞練為門之構成部分，毀之適足以使門扇藉此緊鎖而無法自外開啟之防閑功能喪失，因之，即等同於毀門無異。綜上所述，本件事證已明，被告之犯行堪認無疑，自應依法論科。
叁、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。刑法第2條第1項前段定有明文。被告行為後，刑法第321條第1項加重竊盜罪已於108年5月29日修正公布施行，新法法定刑提高為得併科50萬元以下罰金，比較新舊法之規定，以修正前刑法第321條第1項之規定，較有利於被告。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪，原起訴意旨漏未慮及被告另有「攜帶兇器」之情事，復誤認被告毀門開啟入內猶有「踰越門扇」之舉，稍有未洽，惟此僅涉及加重要件認定有誤，不生變更起訴法條之問題。
二、被告前因①施用第二級毒品案件，經原審以103年度審易字第334號判決判處有期徒刑8月確定；②施用第二級毒品案件，經原審以103年審易字第2431號判決判處有期徒刑8月確定；③竊盜案件，經原審以104年度審易字第2310號、第2368號判決分別判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定，上開①、②所示之罪刑，嗣經原審以104年度聲字第2243號裁定應合併執行有期徒刑1年1月確定（下稱「應執行刑A」）。自104年6月18日起入監執行「應執行刑A」，執行指揮書執行完畢日期為105年7月17日（以上於本案構成累犯），旋自翌（18）日起接續執行③之罪刑，並於105年9月14日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄106年1月24日③之罪刑縮刑期滿，惟嗣假釋遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑4月又10日，於106年9月8日執行完畢（此於本案不構成累犯），此有本院被告前案紀錄表1份可按。查，接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，此觀諸行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項「對有二以上刑期之受刑人，應本【分別執行】合併計算之原則，…」之規定甚明，從而雖經合併計算已執行期間始假釋出監，惟其假釋生效日105年9月14日既已在「應執行刑A」執行指揮書原定執行完畢日期105年7月17日之後，則「應執行刑A」自已執行完畢，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪合併計算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業已執行完畢之刑再度「復生」，此際應認僅係③之罪刑經假釋暨嗣遭撤銷假釋，致尚餘之殘刑有期徒刑4月又10日係遲至106年9月8日始執行完畢而已（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。其次，被告另於103年12月24日凌晨3時30分許、104年3月30日上午6時50分許涉犯竊盜等案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以104年度偵字第1376號、第11818號、第14345號案提起公訴，有上開起訴書電腦列印本1份可憑，準此，前揭竊盜之犯行時間既在「應執行刑A」之各罪判決確定之前，依刑法第50條第2項之規定，受刑人即被告固仍得請求檢察官聲請定應執行刑，惟「數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實」（最高法院104年度第6次刑庭會議決議意旨參照），職是，「應執行刑A」既已執行完畢，自不受須與如上竊盜罪之宣告刑定應執行刑而有所更迭，因之，被告既受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。又依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院認被告前曾有竊盜前科紀錄，是被告並無因刑罰之執行而獲得改過向善之心，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱而予以加重之立法理由，故就被告所犯之罪，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，刑法第321條第1項加重竊盜罪已經於108年5月29日修正公布，原審未及比較新舊法而為適用，尚有未洽。被告上訴否認竊盜犯行，並聲請傳訊證人潘劉坤昌、 李鎮偉 二人，惟查，證人李鎮偉到庭對於辯護人詰問之問題均答以「不記得了」；證人潘劉坤昌固證稱確有將車停在路邊，被告下車去尿尿乙節，惟證人潘劉坤昌亦證稱「我沒有與被告一起下車」（見本院卷第77至79頁），而被告下車走入巷內，既已脫離證人潘劉坤昌之視線，證人潘劉坤昌自無法證明被告有無進入神壇內行竊，從而，證人潘劉坤昌、李鎮偉上開證詞，尚難為有利被告之認定，被告上訴為無理由，惟原判決既有如上之瑕疵，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告竊盜之動機及目的皆僅意在牟得不勞而獲之非分財物供己享用，非因窮苦潦倒，饑寒交迫，為生活所困復且體殘、精障或智缺致乏謀生能力而謀生無著，無奈之餘始萌盜意，不具任何值憫可宥之處，惟竊得財物之總值約祇1萬5,000元，對被害人造成之財損非極慘重，但迄未賠償被害人致受之損害，殊難認之有善後撫損之誠，其次，被告攜持之「兇器」僅為坊間慣見之「拔釘器」或「一字型起子」等此類尋常工具，危險及威嚇、震撼性都稍低於刀、劍、斧、匕首、槍枝等實質「兇器」，自難與之相提併論而等同視之，抑且，猶僅供行竊用，並無事證可憑認兼具於遇事臨狀時擬持供脫免逮捕、防護贓物等欲逞凶、威迫或加害他人之念，此各舉之危險性及侵益程度亦相對較輕，況依各該工具之性質，客觀上存具之若此實效性亦與前述各類實質「兇器」仍見差距，由是可徵其於此之所為，除如普通竊盜係對被害人造成財損外，可能衍生之其他危害較低，雖如是，但被告前已曾屢屢因竊盜案件悉經判處罪刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行並蒙獲假釋之寬典，此同有前引之前案紀錄表為據，詎尚不知省惕，未能記取教訓，卻依然屢罰屢犯，竟更一仍舊貫而復萌貪圖非分財物之故態，再犯本件加重竊盜罪，惡性極重，甚且本案之盜所尤採獲所留之生理跡證，詎被告猶悍然飾詞否認犯行，未顯絲毫知錯、認錯、悛悔之意，態度甚差，自應秉其未能自省致屢為同非，暨不知羞慚自疚而未能認錯示悔之情從嚴懲處，期能使之時時銘刻在心，莫敢須臾擅忘前愆俾杜覆蹈兼儆效尤等情狀，量處如主文第二項所示之刑。
二、沒收：
（一）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。
行竊時持用之「拔釘器」或「一字型起子」，縱可認係屬被告所有，惟未扣案，現亦不知所在，實尚存否，猶有疑慮，再此並應係市面廣見之一般工具，價格不高且非違禁物，重置成本甚低，更屬唾手可得，倘真有意持之為非，到手極易，因之，縱予剝奪，則緣於低價之故而使被告產生之痛感幾近全無，復輕易可獲，是不僅冀望經由沒收犯罪物俾收非難其濫用財產權此責之效兼掃除犯罪之憑藉期杜持之再犯等目的之達成上，助力極微若無，尤徒增探知所在、價額查估推算、追徵執行等程序上之繁費致手段與目的間有流於失衡之虞，顯非相當，爰不併為宣告沒收或追徵價額。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3至5項定有明文甚明。竊得之現金1萬元、香油錢櫃1個、神尊金牌4面皆為「違法行為所得」，又既胥已入於被告實力支配、管領之下，對之自屬擁具「事實上處分權」，復全未合法發還被害人，均應依前揭規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、刑法第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官游儒倡提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國108年6月20日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡易霖中華民國108年6月20日附本件論罪科刑依據之法條：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。