臺灣高等法院108年度上訴字第986號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第986號刑事判決

裁判日期：民國108年06月20日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第986號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳迦璋上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院108年度金訴字第5號，中華民國108年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第18418號、第18731號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳迦璋犯附表一宣告刑欄所示各罪，各處附表一宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。
事實陳迦璋自民國107年10月起，受姓名年籍不詳、綽號「 寶哥 」、之成年男子邀約，加入姓名年籍不詳、綽號「 李柏維 」、「 麥克 」成年男子所屬之詐欺集團，擔任提領詐騙款項之工作（俗稱「車手」），而與該詐騙集團成年成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由所屬詐欺集團不詳成員於如附表一所示時間，以電話向 黃順隆 、 宋明娥 （起訴書誤載為宋明娥委託匯款之 呂宋 明媚 ）、 莊火妹 佯裝為渠熟識之人，亟需用錢，向渠借款，致渠等陷於錯誤，而依指示於附表一所示之時間、地點，匯款如附表一所示之金額至附表一所示之人頭帳戶，再由「麥克」以「密聊」通訊軟體傳送簡訊之方式，指示陳迦璋至指定之超商領取上開帳戶之提款卡（含密碼），再持該等提款卡，於附表二所示之時、地，接續以此不正方法自動櫃員機提領如附表二所示之款項，並將所提之現金包裹好放置在「麥克」所指示之特定地點，以交付詐欺集團成員。嗣黃順隆、宋明娥、莊火妹發覺受騙，報警處理，始循線查悉上情。
理由
壹、證據能力：本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人全部同意作為證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據上訴人即被告陳迦璋坦承不諱（偵字第0000
0號卷第7至11、81至87頁，偵字第18731號卷第17至32、
125至129頁，聲羈字卷第21至31頁，原審卷第26、40、47至48頁，本院卷第70至72、103至108頁），並據證人即告訴人黃順隆、莊火妹、證人呂 宋明媚 、宋明娥於警詢證述在卷（偵字第18418號第29至31頁，偵字第18731號卷第39至
46、79至82頁），並有詐騙帳戶交易明細、107年11月8日臺北市內湖區內湖郵局車手提領畫面、臺北市政府警察局內湖分局偵查報告、郵政入戶匯款申請書影本、中華郵政股份有限公司107年12月18日板營字第1071801867號函檢附中華郵政帳戶000-00000000000000號帳戶歷史交易清單、北投分局長安派出所監視器影像翻拍照片（台灣銀行-北投分行）、詐騙帳戶000-00000000000000號帳戶提款資料一覽表，臺灣銀行帳號000-000000000000號帳戶用戶申請資料及客戶往來明細查詢單、郵政跨行匯款申請書影本、 呂宋明媚 鳳山鳳松路郵局存摺影本、北投分局長安派出所詐欺案監視翻拍照片（華南銀行）（北投舊北投郵局）、北投文化郵局交易明細等在卷可憑（偵字第18418號卷第15至22、35、91至94，偵字第18731號卷第47至51、55、61至63、65、67、83至92、95、101、167至171頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪：
一、被告與所屬詐欺集團成員所犯本案犯行，參與人員除被告外，尚有「寶哥」、「李柏維」、「麥克」等人，足認本案犯行均至少有四人以上共同對被害人實行詐騙，核被告附表一編號1至3所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，及同法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。起訴法條固漏未記載刑法第339條之2第1項，惟起訴書犯罪事實欄已記載此部分之犯行，本院亦告知被告此部分罪名（本院卷第138頁），本院自應予以審理。
二、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與(最高法院34年上字第862號判例參照)。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內(最高法院77年台上字第2135號判例參照)。被告雖未參與詐騙被害人，但其依詐欺集團成員「麥克」指示提領款項，以遂詐欺取財犯行，彼此分工，足認被告與其他詐欺集團成員間，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，自應對全部所發生之結果，共同負責。故被告就本案犯行，與「寶哥」、「李柏維」、「麥克」及其他詐欺集團所屬成員分別有直接或間接犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告於附表二編號1至3所示各於同一日所為數次以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，時間尚屬密接，且侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在法律概念上應視為數個舉動之接續實行而合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，各應論以一以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
四、被告就附表一編號1至3所示犯行，均係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
五、被告就附表一各編號所示犯行，所詐騙之被害人並不相同，各具獨立性且出於個別犯意為之，其所犯上開3次加重詐欺取財罪，行為互殊，應予分論併罰。
六、按組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查、原審審理時均供稱：我第一次提款係於107年10月初等語（偵卷二第23頁、第129頁、原審卷第26頁），且被告另涉有多起詐欺犯行目前由檢察官偵查中，有本院被告前案紀錄表可稽，是被告前揭所述並非不可採信。則本案之被害人遭詐欺部分，並非被告其加入本案之詐欺集團後所為之首次詐欺犯行，與其參與犯罪組織之犯行即不生想像競合犯之裁判上一罪關係。從而，縱被告加入詐欺集團之行為涉犯參與犯罪組織罪，然此部分犯行既未經檢察官起訴，且被告參與犯罪組織犯行亦非本案起訴效力之所及，本院無從併予審究，附此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以被告前揭持提款卡提領款項並交予詐欺集團成員之行為，係為掩飾、隱匿犯罪所得，亦涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌云云。惟按，洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化；是10
5年12月28日修正公布前洗錢防制法第11條第1項、第2項之洗錢罪，依同法第1條、第2條之規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意及行為，始克相當；因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內；若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106年度台上字第269號判決意旨參照）。查本案被告提領人頭帳戶內款項並交予其他詐欺集團成員，其行為本質上乃遂行詐欺集團為順利取得詐騙款項之手段，核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐騙集團實力支配下之舉，應視為詐欺取財犯行之一部分，且被告之行為無從掩飾、隱匿或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，不足以使贓款來源合法化，難認被告主觀上有掩飾或隱匿犯罪所得，使其來源形式上合法化之意思，故被告本件之犯行，僅足評價係為取得詐欺取財犯罪所得之行為，而與洗錢防制法第14條規範之行為要件有間。是起訴意旨認被告之行為應構成洗錢防制法第14條第1項之罪嫌云云，容有誤會。此部分既不能證明被告有檢察官所指之洗錢罪嫌，本應為無罪之諭知，惟此部分犯嫌若成立犯罪，依起訴意旨，與被告前揭經本院論罪科刑部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告各次犯行持人頭帳戶提款卡提領款項所為，係犯刑法第
339條之2之不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟原審未論以此部分罪名，其法律之適用，尚有未洽。檢察官上訴意旨略以：原審判處被告有期徒刑1年、1年3月、1年2月，惟僅定應執行有期徒刑1年8月，與刑罰規範目的等法律之內部性界限未合，有判決適用法則不當之違法；又被告聽從綽號「麥克」之成年男子指示，拿取、轉交金錢等所為，顯係掩飾、隱匿犯罪所得，並使特定犯罪所得者逃避刑事追訴之行為，故被告主觀上顯有洗錢之犯意，其所為已該當洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪云云。惟按，執行刑之量定，係法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。原審就被告所犯3罪酌定其應執行之刑為有期徒刑1年8月，既未逾越刑法第51條第5款所定之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違法律內部性界限的情形，復未違反公平原則及比例原則，不得任意指為違法。又被告之行為不構成洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，業據本院敘述理由如前。是檢察官執前詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑：爰審酌被告正值青年，具謀生能力，不思以正當方法賺取財物，竟為圖報酬加入詐欺集團擔任車手，持提款卡提領款項，致告訴人受有前揭損失，應予非難，惟其犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪之分工及參與、所生危害，及自述大學肄業之教育程度，未婚無子女、目前擔任酒店少爺，月收入約3至4萬元之家庭生活經濟狀況（本院卷第108頁），暨其迄今尚未與告訴人達成和解、賠償損害等一切情狀，就被告所犯3罪，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，併考量被告所為上揭犯行犯罪類型相同，犯罪時間集中，犯罪手法類似，所侵害法益之同質性較高，暨被告人格特質、矯治復歸社會之可能性，認如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，爰就被告所犯各罪之主刑，定應執行刑如
主文所示。
三、沒收：按共同犯罪所得之物之沒收或追徵，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合個人責任原則及罪責相當原則。各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3506號判決意旨參照）。查被告所屬之詐欺集團成員固詐得共計48萬元，然被告於警詢、偵查、原審及本院均供稱：對方說會給我提款金額2％作為報酬，但我從來沒拿到過等語（偵字第18418號卷第10、85頁，偵字第18731號卷第
129頁，原審卷第49頁，本院卷第106頁），且依卷內事證，亦無從認被告實際上有分得報酬款項，自不生剝奪犯罪所得而應予沒收之問題。另被告提領款項所使用之人頭帳戶提款卡，雖屬供犯罪所用之物，然被告陳稱於提款後均已丟棄（偵卷二第129頁），並未扣案，且亦無證據證明屬被告所有或有處分權，爰不予宣告沒收追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第339條之
2第1項、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國108年6月20日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官文家倩法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國108年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（金額單位：新臺幣）：
┌──┬───┬──────────────┬───────┬──────┬─────────┐│編號│被害人│詐騙日期及方式│匯款日期│匯款金額及匯│主文││││││入帳戶││├──┼───┼──────────────┼───────┼──────┼─────────┤│1│黃順隆│107年11月8日，黃順隆接獲詐│107年11月8日│3萬元│陳迦璋犯三人以上共│││（告訴│騙集團成員來電佯稱：冒名朋友│11時39分，在高│中華郵政帳號│同犯詐欺取財罪，處│││人）│急需用錢，致黃順隆陷於錯誤，│雄市前金區自強│000-00000000│有期徒刑壹年。││││依指示臨櫃匯款。│二路104之1號│353811號││││││社東郵局│││├──┼───┼──────────────┼───────┼──────┼─────────┤│2│宋明娥│107月11月1日，宋明娥接獲詐│107年（起訴書│30萬元│陳迦璋犯三人以上共│││（告訴│騙集團成員來電佯稱：係友人，│誤載為10年）11│臺灣銀行帳號│同犯詐欺取財罪，處│││人）│請求借款云云，致宋明娥陷於錯│月1日11時09分│000-00000000│有期徒刑壹年叁月。│││起訴書│誤，依指示轉匯款項。│，在高雄市前鎮│4857號帳戶││││誤載呂○○區○○路○○○號│││││宋明媚││郵局│││├──┼───┼──────────────┼───────┼──────┼─────────┤│3│莊火妹│107月11月5日至7日，莊火妹│107年11月6日│15萬元│陳迦璋犯三人以上共│││（告訴│接獲詐騙集團成員來電佯稱：係│13時14分許，在│中華郵政帳號│同犯詐欺取財罪，處│││人）│友人，請求借款云云，致莊火妹│新北市中和區泰│000-00000000│有期徒刑壹年貳月。││││陷於錯誤，依指示轉匯款項。│和街郵局│507144號││└──┴───┴──────────────┴───────┴──────┴─────────┘附表二（金額單位：新臺幣）：
┌──┬─────────┬───────┬──────┬─────────┐│編號│提款地點│提款時間│提款帳戶│提款金額│││││││├──┼─────────┼───────┼──────┼─────────┤│1│臺北市內湖區民權東│107年11月8日│中華郵政帳號│3,000元│││路六段83號內湖郵局│11時49分許│000-00000000││││├───────┤353811號帳戶├─────────┤│││107年11月8日││27,000元││││11時50分許│││├──┼─────────┼───────┼──────┼─────────┤│2│臺北市北投區中央南│107年11月1日││20,005元│││路一段114號統一大│13時58分許│臺灣銀行帳號││││中門市├───────┤000-00000000├─────────┤│││107年11月1日│4857號帳戶│10,005元││││13時59分許││││├─────────┼───────┼──────┼─────────┤││臺北市北投區中央南│107年11月1日││100,000元│││路一段152號臺灣銀│14時05分許│臺灣銀行帳號││││行北投分行（起訴書├───────┤000-00000000├─────────┤││誤載為上開統一大中│107年11月1日│4857號帳戶│20,000元│││門市）│14時06分許│││││││││├──┼─────────┼───────┼──────┼─────────┤│3│臺北市○○區○○路│107年11月6日│中華郵政帳號│20,005元│││2段13號華南銀行北│13時32分許│000-00000000││││投分行├───────┤507144號帳戶├─────────┤│││107年11月6日││20,005元││││13時33分許│││││├───────┤├─────────┤│││107年11月6日││20,005元││││13時33分49秒許││││├─────────┼───────┼──────┼─────────┤││臺北市北投區中央南│107年11月6日│中華郵政帳號│60,000元│││路一段201號北投舊│13時40分16秒許│000-00000000││││北投郵局├───────┤507144號帳戶├─────────┤│││107年11月6日││3,000元││││13時40分57秒許│││││├───────┤├─────────┤│││107年11月6日││27,000元││││13時41分許│││└──┴─────────┴───────┴──────┴─────────┘