裁判字號：最高法院92年台上字第709號刑事判決
裁判日期：民國92年02月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七０九號
上訴人甲○○選任辯護人 陳水亮 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月十八日第二審更審判決（九十一年度上重更㈠字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二０六四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年四月間，與姓名年籍不詳之成年男子共同意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命以獲取利益，自該不詳姓名之成年男子處取得海洛因二十三包及安非他命三包，藏置在其承租之基隆市○○路○○○巷○○○號一樓，共同意圖販賣而持有，伺機販賣。迨至八十九年十月二十六日下午二時許，上訴人自承租處拿取其中海洛因二小包外出，準備交付予綽號「黑人」之不詳姓名之男子檢視，俾利尋找買主，甫出門騎乘機車，即為法務部調查局台北市調查處人員會同台北市憲兵隊及板橋憲兵隊人員，在上訴人身上查獲該二小包海洛因，隨即在上訴人租住處搜索查扣藏放之海洛因及安非他命及該不詳姓名男子所有供意圖販賣持有海洛因、安非他命使用之旅行箱一個、手提袋一個、小型分裝塑膠袋一包。上開扣得之海洛因分為二十七包，經鑑定秤重總計淨重八八五二‧七八公克，安非他命三包總計淨重二四九八‧五公克等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠、認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法判為判斷之基礎。原判決引用上訴人於法務部調查局台北市調查處訊問時、檢察官初訊時、檢察官向台灣台北地方法院聲請羈押，於法官訊問時之供述，謂上訴人已先後供認係「林煥光」交待「阿文」交給扣案之海洛因及安非他命而持有，且有意出售，於拿海洛因樣品外出給「阿文」（係「黑人」之筆誤）看，俾利尋找買主時，被當場查獲等情（原判決理由壹、一），而認定上訴人有本件意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之犯行。然其所引用上訴人之相關供述，其毒品之來源為「林煥光」及「阿文」，與原判決所認定之取自不詳姓名之成年男子已相齟齬。雖原判決理由內另謂：上訴人雖供述扣案海洛因係與「林煥光」聯絡後，由「阿文」所交給等語，惟上訴人既稱「林煥光」滯留大陸地區，「阿文」又無任何資料可查，無以印證該部分供述之真偽，且上訴人於第一審法院審理中已改稱：扣案海洛因及安非他命是 吳振興 所寄放等語，前後已有不符，其所指毒品來源，應未吐實，因認上訴人係自不詳姓名年籍成年男子貨主處取得毒品等情。惟如認上訴人有關毒品之來源所為供述未吐實，其自白之真實性即有欠明瞭，則其毒品之來源如何？是否為與他人共同持有？有無共犯？如有，為何人？自應再詳予調查釐清，乃原判決未詳予調查究明，即以擬制推測之方法認定上訴人係自不詳姓名年籍成年男子處取得扣案之毒品，而論二人有共犯之關係，尚嫌速斷。㈡、共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決事實欄記載上訴人與不詳姓名之成年男子共同意圖販賣而持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。主文亦諭知上訴人共同意圖販賣而持有第一級毒品罪。但於理由內並未論斷說明上訴人與該成年男子，是否有犯意之聯絡及行為之分擔，而為共同正犯，尚嫌理由欠備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月二十六日