裁判字號：最高法院92年台非字第85號刑事判決
裁判日期：民國92年02月20日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十二年度台非字第八五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告公共危險案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十一年四月十八日第二審確定判決︵九十一年度交簡上字第一三號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九三五八號︶，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原審及第一審判決關於違背法令部分均撤銷。
理由非常上訴理由稱：﹁按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用︵司法院大法官釋字第一八一號解釋參照︶。查受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑。但刑之執行完畢（或）赦免後發覺者不在此限，為刑法第四十七條、第四十八所明定。本件被告甲○○曾於民國八十六年間因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、傷害等案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑三年一月、二月、五月，定應執行刑有期徒刑為三年六月確定，刑期自八十七年四月九日起算於八十八年十二月十五日縮短刑期出監，至九十年八月三十一日因縮短刑期假釋期滿而執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、指揮書影本，八十七年度執字第二四三二號、八十八年度執更字第四００二號等執行卷宗、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣台東監獄泰源分監函文一紙，附卷可稽。被告嗣於上開有期徒刑執行完畢五年內之九十年十月二日，再犯本件服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之有期徒刑以上之罪，已構成累犯，應依法加重其刑。乃原審法院對於卷內已經存在之前揭證據，疏未予調查審認，致維持同法院刑事簡易庭，漏未依累犯之規定論處並加重其刑，只諭知拘役四十日之九十年度雄交簡字第一四二八號簡易判決，本件刑事簡易訴訟程序第一審、第二審之判決，均有依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，及判決不適用法則之違法。而本案業經判決確定，並於九十一年八月六日執行完畢，亦有台灣高雄地方法院檢察署執行卷可按，已無從依刑法第四十八條前段規定，聲請法院裁定更定其刑。揆諸首揭規定及說明，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。﹂等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑二分之一；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑法第四十七條及刑事訴訟法第三百七十八條分別定有明文。再依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。是以被告有無累犯之事實，及應否適用刑法第四十七條之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，事實審法院自應依職權加以調查。倘被告係累犯，而法院未詳加調查，致未依累犯之規定論罪科刑，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，且已致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，屬同法第三百七十八條所稱判決不適用法則之違法。本件被告甲○○曾於八十六年間因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、傷害等案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑三年一月、二月、五月，定應執行刑為有期徒刑三年六月確定，刑期自八十七年四月九日起算，於八十八年十二月十五日縮短刑期假釋出監，至九十年八月三十一日假釋期滿執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、指揮書影本、八十七年度執字第二四三二號、八十八年度執更字第四００二號執行卷宗、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣台東監獄泰源分監函等可稽。被告復於九十年十月二日因酒後駕車，而犯本件刑法第一百八十五條之三之罪；其犯罪時間係在前開有期徒刑執行完畢後五年以內，且所犯最重法定本刑為有期徒刑以上之刑之罪，依上開規定，本件自應依刑法第四十七條累犯之規定加重其本刑至二分之一，始為合法。乃台灣高雄地方法院高雄簡易庭未依被告前科資料詳加調查，致其九十年度雄交簡字第一四二八號第一審判決未適用累犯之規定論處，揆諸首開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，非僅訴訟程序違背法令，已有判決不適用法則之違法。原第二審確定判決對上情亦未詳予調查糾正，竟仍予以維持，駁回被告之第二審上訴，同有違誤。案經確定，且業於九十一年八月六日經台灣高雄地方法院檢察署以九十一年度執字第四四０五號執行完畢，有該執行卷宗可稽，已不得依刑法第四十八條前段規定以裁定更定其刑可資救濟。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原審及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文中華民國九十二年二月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月二十七日