裁判字號：最高法院92年台非字第86號刑事判決
裁判日期：民國92年02月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台非字第八六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十年十二月二十八日第一審確定判決（九十年度易字第三二六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度毒偵字第四六三二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按對於被告無審判權者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。又民國九十年十月二日修正公布之陸海空軍刑法第七十七條規定：『現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。』另軍事審判法第五條第一項『犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判』及同條第三項『前二項規定，按行為時之身分適用法律』。經查，被告甲○○於九十年三月八日，為警通知至台中縣警察局清水分局接受驗尿，同年三月二十三日由私立中山醫院藥物濫用檢測中心檢驗出含甲基安非他命陽性反應，嗣該醫院將檢驗報告書送交清水分局，承辦員警始悉被告施用毒品，並報請檢察官偵辦，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十年度聲戒字第一二三二號聲請強制戒治，再經台灣台中地方法院以九十年度毒聲字第四九三七號裁定（該裁定經非常上訴後，業經最高法院以九十一年度台非字第三○三號判決，認普通法院對被告無審判權將原裁定撤銷，檢察官之聲請駁回）令被告入戒治處所強制戒治確定，並由檢察官以九十年度毒偵字第四六三二號提起公訴，於九十年十月十七日繫屬於台灣台中地方法院後，於同年十二月二十八日判決有期徒刑三月，並於九十一年一月二十八日確定，有前揭裁定書、判決及本署刑案資料查註紀錄表在卷足憑。然被告於九十年三月二十日入伍服役，有被告服役單位聯勤工兵裝備基地勤務處九十一年六月十八日踢訓字第一八四二號函可稽，是被告為警發覺施用毒品犯行時，已具現役軍人身分，即應依軍事審判法第五條第一項『犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判』及同條第三項『前二項規定，按行為時之身分適用法律』等規定，由軍事法院依軍事審判法之程序，適用行為時，依其身分應適用法律，即毒品危害防制條例第十條第二項對之追訴處罰，雖該罪最重本刑為三年以下，屬刑法第六十一條所列之罪，若依國家安全法第八條第二項規定，本應由普通法院審判，然因八十八年十二月二日修正公布之軍事審判法第二百三十七條規定『國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用』，而本案卻遲至九十年十月十七日始繫屬於法院，故被告甲○○任職服役前所犯毒品危害防制條例之罪，即應依軍事審判法第五條第一項及第三項追訴處罰，普通法院對之並無審判權，自應諭知不受理判決，此再觀諸檢察官以相同之原因事實，對台灣台中地方法院九十年度毒聲字第四九三七號令被告甲○○送強制戒治之裁定，提起非常上訴，經最高法院九十一年度台非字第三○三號判決，以台灣台中地方法院對被告甲○○無審判權為由，將檢察官以相同事實將被告甲○○送強制戒治之聲請駁回，並將台灣台中地方法院九十年度毒聲字第四九三七號令被告甲○○送強制戒治之裁定撤銷自明。從而，原審未察，遽為實體之科刑判決，造成具現役軍人身分之被告同一犯罪事實，強制戒治程序須由軍事法院審判，論罪科刑則須由普通法院審判之歧異結果，揆諸前開說明，原審判決自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十二條（應為第四百四十一條之誤）、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於被告無審判權者，應諭知不受理判決，亦為同法第三百零三條第六款規定甚明。而九十年十月二日修正公布施行之陸海空軍刑法第七十七條規定「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」另軍事審判法第五條第一項前段、同條第三項分別規定「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判」、「前二項規定，按行為時之身分適用法律」。本件被告甲○○前於八十八、八十九年間曾兩度因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒，嗣因認均無繼續施用傾向，而分別經檢察官為不起訴處分。其於九十年三月八日，經台中縣警察局清水分局通知接受驗尿，復於同年三月二十三日經私立中山醫學院附設醫院檢驗科藥物檢測中心驗出其尿液呈甲基安非他命陽性反應，嗣該醫院將檢驗報告書送交該分局，承辦員警始悉被告施用毒品，乃報請偵辦。案經台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十年度聲戒字第一二三二號聲請強制戒治及經台灣台中地方法院以九十年度毒聲字第四九三七號裁定令被告入戒治處所強制戒治確定（按該裁定業另案經上訴人提起非常上訴，並由本院以九十一年度台非字第三○三號判決，認普通法院對被告無審判權，而予撤銷，將檢察官之聲請駁回），並由檢察官以被告三犯施用毒品罪為由，以九十年度毒偵字第四六三二號提起公訴，而於九十年十月十七日繫屬於台灣台中地方法院後，於同年十二月二十八日經該院以九十年度易字第三二六八號判決量處有期徒刑三月，並於九十一年一月二十八日確定，有前開裁定書、判決書及刑案資料查註紀錄表在卷足憑。然被告已於九十年三月二十日入伍服役，有其服役單位聯勤工兵裝備基地勤務處九十一年六月十八日踢訓字第一八四二號函可稽。是其為警發覺施用毒品犯行時，已具現役軍人身分，依軍事審判法第五條第一項「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判」及同條第三項「前二項規定，按行為時之身分適用法律」規定，自應由軍事法院依軍事審判法之程序，適用行為時依其身分應適用之法律，即毒品危害防制條例第十條第二項之規定追訴處罰。雖該施用第二級毒品罪最重本刑為三年以下有期徒刑，屬刑法第六十一條所列之罪，依國家安全法第八條第二項規定，原應由普通法院審判，但八十八年十二月二日修正公布之軍事審判法第二百三十七條規定「國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用」，則原審法院於九十年十月十七日受理該案時，依軍事審判法第二百三十七條規定，已無適用國家安全法第八條第二項規定對被告為審判之權。原審未察，遽為科刑之判決，應有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第六款，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月三日