裁判字號：最高法院92年台上字第776號刑事判決
裁判日期：民國92年02月20日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七七六號
上訴人乙○○選任辯護人 周春霖 律師上訴人甲○○選任辯護人 謝旻達 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年三月十四日第二審更審判決（九十年度重上更㈠字第六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度投偵字第四八三○號、八十三年度投偵字第二二七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○於民國六十八年至八十三年間任南投縣埔里鎮公所（下稱埔里鎮公所）農業課技士，上訴人甲○○於七十八年至八十三年間任該公所農業課課長，其等二人均為負責承辦審查核發自耕能力證明書之業務，係依法令從事於公務之人員。明知民眾申請核發自耕能力證明，應依據內政部訂頒之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」及相關函令切實審查，如未符要件，即不應核發。依上開注意事項之規定，承辦人應就「自耕能力證明書簽辦單」所列㈠申請人年齡是否符合規定。㈡申請人是否仍是在學學生。㈢申請人是否專任農業以外之職業。㈣承受農地與其住所在同一或毗鄰鄉（鎮市區）或其距離是否符合十五公里以內之規定。㈤承受農地與其現耕農地是否在同一或毗鄰鄉（鎮市區）。㈥申請人是否確實住在戶籍所在地。㈦申請人所列現耕農地是否屬實（以土地所有權狀或租賃契約為憑，或檢送有關農地被徵收之證明）。㈧現有農地是否全部出租。㈨現有農地有無廢耕情形。㈩現有農地有無委託經營情形。現有農地之使用狀況均應逐項審查；申請時應檢附之文件包含：㈠申請書。㈡最近一個月之戶籍謄本。㈢證明文件：①現有耕地、承受農地、現有農地之土地登記簿謄本。②都市土地應檢附土地使用分區證明書。③耕地三七五租約或公地租約影本，或經公證期滿一年之私人租約影本。④經鄉、鎮、市、區公所備查之委託經營契約影本。㈣為查證需要必要時得請申請人檢附其他有關證明文件。前開各項經承辦人逐一實質審查，認均符合規定後層轉課長複審，始可核發。詎乙○○、甲○○二人竟各基於概括之犯意，乙○○自八十二年一月間起迄同年十二月間止、甲○○自八十二年一月間起迄八十三年三月間止，明知其等各承辦兼決行人之案件，由乙○○承辦、甲○○決行詳如原判決附件（下稱附件）一所示之申請案件，其中有文件不齊或欠缺核發之實質要件之情形，均不得核發自耕能力證明書，竟違背規定，利用職權分別在渠等職務上所掌之「自耕能力證明書簽辦單」上，偽載「核符」之不實內容，再各自兼辦決行人之方式，或由乙○○承辦再交由甲○○決行之方式，各別或共同連續違背職務，非法核發 宋張來 等二百零九件次之自耕能力證明書，使宋張來等一百九十九人取得不實之自耕能力證明書，而獲得不法利益，足以生損害於埔里鎮公所對自耕能力證明書核發之正確性、地政機關對農地移轉管理之正確性等情，因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利各罪刑，固非無見。
惟查（一）行為後法律有變更者，依刑法第二條第一項規定，以適用裁判時之法律為原則，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之裁判前之法律（即包括行為時法與中間法）。但必其行為同時符合修正後所定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。上訴人等八十二年一月至八十三年三月間止違法核發自耕能力證明書後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日歷經兩次修正，其中最後一次修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，此即學理上所稱之結果犯，其犯罪構成要件已大幅限縮。故公務員雖有圖利之犯意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。因之公務員直接或間接圖取私人何種不法利益，非但為判斷被告之行為是否仍成立犯罪，抑且關係刑法第二條第一項之適用，自應具體審認，以彰顯不法利益之具體事實。本件原判決認定上訴人等於附件一所示之時間，明知宋張來等人之申請自耕能力證明之案件，其中有文件不齊或欠缺核發之實質要件之情形，均不得核發自耕能力證明書，竟違背規定，利用職權分別予以核准或審核，而非法核發宋張來等二百零九件次之自耕能力證明書，而獲得不法利益。但宋張來等一百九十九人取得不實之自耕能力證明書後有何具體不法利益，原判決並未加以認定，自不足為事實認定及法律適用之依據。（二）原判決認定上訴人等二人之犯罪時間為八十二年一月間起至八十三年三月間止，嗣貪污治罪條例歷經八十
五、九十年兩次修正，將該條例第六條第一項第四款法定刑併科罰金之數額，由新台幣一百萬元以下，大幅提高為新台幣三千萬元以下。就法定刑度加以比較，八十五年修正前之舊法固對上訴人等較為有利，惟上訴人等行為後貪污治罪條例經兩次修正之新法第八條第二項前段均規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，故其圖利而有所得，在偵查中自白，並自動繳交全部所得財物，始能減輕其刑。若無所得，自不生繳回所得之問題，僅須在偵查中自白，即有上開規定之適用。原判決認定上訴人等圖利宋張來等一百九十九人取得不實之自耕能力證明書，其本身並無所得，其等復在偵查中自白，與上開必減其刑之規定相符。而舊法第八條規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，僅得減其刑。但依二度修正後之新法第八條第二項前段之減輕其刑後，其最高度刑反較舊法為輕，依刑法第三十五條第二項、第二條第一項之規定，自以九十年修正公布之裁判時法對上訴人等較為有利。原判決經比較新舊法後，依八十五年修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款論處上訴人等罪刑，顯有適用法則不當之違誤。（三）證人 劉四正 供稱：其本身是自耕農，其父親 劉朝陽 於二十多年前死後留有土地，現由其耕種等語；證人 劉桂林 證稱：其本身是自耕農，父親死後留有土地，目前登記在其名下等語；如果無誤，則依民法繼承之規定，劉四正依法已取得繼承土地之所有權，則劉四正、劉桂林二人能否謂為無自有現耕地，即非無研求之餘地。（四）有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，法院應依職權將與犯罪構成要件有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，兩相一致，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由欄敘明證人 葉淑蘭 所供其於七十九年繼承父親之土地，現登記在其名下（見原判決第十六面），但於事實欄之附件一編號26，又載明葉淑蘭為無自有現耕地者。其事實認定與理由說明，不相一致，自有理由矛盾之違法。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月二十六日