臺灣高等法院臺中分院88年度上更(一)字第285號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上更(一)字第285號刑事判決

裁判日期：民國89年06月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上更(一)字第二八五號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 楊振芳 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第九八二號中華民國八十八年四月九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第一○五七七號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
丙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾壹年。扣案之海洛因拾貳包（淨重玖拾叁點壹柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十四年七月二十一日因麻藥案件，經本院於同年十二月十五日判處有期徒刑七月確定，八十五年十月二十五日執行完畢。其後仍不知警惕，竟於不詳時地向不詳姓名之人取得第一級毒品海洛因四大包淨重九十三點一七公克，原要自己施用，嗣意圖販賣，將毒品加以分裝為四大包及八小包而非法持有之。嗣於八十七年十一月二十三日上午十一時三十分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號（起訴書誤載為二十一號）租處，經警執行搜索時，當場查獲其所有之第一級毒品海洛因十二包（淨重九十三點一七公克）、第二級毒品安非他命十二包（淨重二十七點六二公克），並同時查獲其同居女友乙○○（另案偵查中）所有之搗碎器一支、空塑膠袋一包等物。
二、案經彰化縣警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○，坦承右揭時地為警查獲持有右開毒品犯行，並辯稱：查獲之第一級毒品海洛因係供其自己施用，上開海洛因係伊於八十七年十月間，欲到其因胰臟癌已亡故之兄 彭塗源 之住處借住而在打掃時尋獲，其姪子 彭森亮 當時亦在場云云。惟查：
（一）證人彭森亮即彭塗源之子於原審法院調查時證稱：其叔丙○○約在十年前搬到隔壁街去住，在伊父親彭塗源八十五年去逝前有去過，去逝後即很少去，因丙○○與伊住處只隔一條街，所以他不可能到伊家借住，只隅爾會去聊天，當天丙○○到伊家，是伊祖母要他去拿伊父親之遺物到祖母家，並非是去打掃，亦非要去住在伊家，在這很久之前，丙○○雖有說過如開車很累要過來休息一下，但也只有一次過來伊之房間休息過一次，並不是特別準備另一間房間供其休息；伊父親死前因癌症很痛苦，常去伍倫醫院打止痛針，雖曾聽過伊祖母說過，海洛因可止痛，但並未看過伊父親吸過毒，伊父親半夜常喊痛，並曾在半夜到伍倫醫院打止痛針；伊父親之遺物已清理過，只剩下信件及舊手錶等物，沒有其他東西，在八十七年十月九日，伊被拘提到案前十餘天前，伊有打掃伊父親之房間，並沒有看到有海洛因，也無安非他命等語。又原審法院經調閱彭塗源之前科紀錄表，其並無施用毒品前科，有原審法院彭塗源之全國前案紀錄表一紙在卷可按，且其雖因胰臟癌需藥物止痛，然其均至伍倫醫院就診，業經其子彭森亮證述明確，如其有毒品海洛因可以止痛，何以須於夜間至伍倫醫院打止痛針？足徵被告之第一級毒品海洛因並非係由彭塗源處取得，而係向不詳之人取得無訛。雖證人即被告之同居女友乙○○證稱：有聽過被告言及其毒品係其已死亡之兄長留下云云。核與上開事實未符，是證人乙○○之上開證詞應係迴護被告之詞，要無可採。（二）查獲之白色粉末及結晶體經送法務部調查局鑑驗結果，分別確係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，分別有該局八十七年十二月三十日000000000號、八十八年一月二十二日000000000號檢驗通知書各一紙在卷可稽，此外，復有被告所有之第一級毒品海洛因十二包（淨重九十三點一七公克）、第二級毒品安非他命（淨重二十七點六二公克）扣案可資佐證。（三）被告另辯稱：伊將毒品海洛因及安非他命分裝是為了外出施用毒品時攜帶方便云云。惟上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命在被告之借住處查獲時已分裝完畢，業據被告供承：海洛因三大包是在櫃子找到，另一大包、八小包是在伊之皮包內找到等語不諱，核與查獲警員 陳仁彰 、 林和平 均於原審證稱：「查獲當天被告及其同居人乙○○在場，第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命較大包之部份係在床頭櫃搜到，其他零散的毒品是在被告之皮包及床上查獲」之情節相符。被告如係為外出攜帶方便，將毒品分成一小包攜帶外出即可，何以須將海洛因分成四大包、八小包，並將其中之海洛因一大包及八小包置於皮包內而隨身攜帶之理。（四）被告又辯稱：伊一天施用第一級毒品海洛因約十餘次、第二級毒品安非他命七、八次云云。然證人乙○○於本院調查時證稱：伊與被告在一起一整天時，白天被告約施用海洛因二次、安非他命一次，晚上約施用海洛因三次、安非他命二次等語。證人彭森亮證稱：伊曾與被告外出過，但均未看過被告施用毒品等語。又正常人之海洛因與安非他命之最低致死量皆為二○○毫克，一天內若單次使用超過此劑量即有致命之可能性。至於發生中毒現象之可能性須視個人體質、接觸藥物時間長短與使用頻率而定；久用成癮者對該等藥物產生耐受性，可使其中毒或致死劑量增至數倍或十倍以上，有行政院衛生署麻藥經理處八十八年二月十日麻研字第七七二八二號函在卷可稽。被告供承其於八十七年十月間才開始施用第一級毒品海洛因，惟其於同年十一月二十三日即為警查獲，應無第一級毒品海洛因之藥物耐受性，依前揭說明，其如一日之內施用海洛因十餘次，安非他命七、八次，應已有中毒之現象，甚有致命之可能，焉能於警訊及偵審中其身體均無不適之異狀。（五）被告自承其持有毒品係為自己施用，而嗣後又分裝為四大包、八小包，並將其中之一大包及八小包置於皮包內而隨身攜帶，被告顯然原購買毒品係為自己施用，嗣後意圖販賣始加以分裝，方便攜帶外出販賣，被告有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪。公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣毒品罪，尚有未洽，應予變更起訴法條。又被告曾於八十四年七月二十一日因麻藥案件，經本院於同年十二月十五日判處有期徒刑七月確定，八十五年十月二十五日執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。原審認被告係犯販賣第一級毒品罪，固非無見，惟被告自承其持有毒品係為自己施用，尚不能證明被告購入毒品時即有販賣之意圖，核被告所為，應係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，原審此部分之判決即有未當，被告上訴意旨，仍執前詞，否認有販賣之意圖，自不足採，其上訴雖無理由，惟原審判決既有可議，應由本院將原審判決關於販賣第一級毒品罪部分撤銷改判（被訴販賣第二級毒品罪部分已判決確定），爰審酌被告之品性、及其持有之第一級毒品高達九十三點一七公克，數量甚巨，惟尚未賣出，與其犯罪後不知悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之第一級毒品海洛因十二包（淨重九十三點一七公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之搗碎器一支、空塑膠袋一包為證人乙○○所有，業據證人乙○○證述在卷，且上開物品亦非違禁物，均不得沒收，附此敘明。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官廖柏基法官劉連星如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國八十九年六月十五日附錄：
毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑、得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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