裁判字號：最高法院91年台上字第5293號刑事判決
裁判日期：民國91年09月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五二九三號
上訴人甲○○選任辯護人 楊振芳 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年六月十三日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二八五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第一０五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年十月二十五日以後之某不詳時間、地點向不詳姓名之人取得第一級毒品海洛因四大包（淨重九十三點一七公克），原欲供自己施用，嗣意圖販賣，將海洛因分裝為四大包及八小包而非法持有之。其後於八十七年十一月二十三日上午十一時三十分許，經警在其彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號租住處，查獲其所有之海洛因十二包（淨重九十三點一七公克）及第二級毒品安非他命十二包（安非他命部分業經發回前原審判決無罪確定）等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，並變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知犯罪嫌疑及罪名程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲變更檢察官起訴法條或罪名而為判決者，自應依上開規定於審判期日前踐行上開告知罪名變更之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條或罪名而為判決，依上說明，其對於訴訟程序之踐行，即非適法。查本件檢察官對於上訴人前開論罪部分起訴之法條及罪名為毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。原判決適用刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官起訴法條，改依同條例第五條一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪論科；然並未依上開規定於審判期日前踐行告知法條及罪名變更之程序，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第三十八頁、第四十九之一頁、第五十八頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自非適法。本院前次發回意旨對此已詳予指明，乃原審仍未注意踐行上述告知罪名變更程序，顯屬可議。㈡、按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明其所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。原判決認定上訴人於八十五年十月二十五日以後之某不詳時地，向不詳姓名之人取得海洛因四大包，原欲供自己施用，嗣意圖販賣，將之分裝為四大包及八小包而非法持有之等情，而論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。惟其對於上訴人於何時、何地向該不詳姓名之人取得上述海洛因？其取得之原因為何（購買？受贈？或其他方式？）？以及上訴人取得海洛因以後，自何時起變更其原先僅欲供自己施用之意思而起意販賣？均未於事實欄內詳加認定記載，亦未敘明其何以無法詳予認定記載之原因，復未於理由內詳細說明其憑以認定上訴人向該不詳姓名之人取得海洛因之證據及理由，依上說明，自不足以為論罪科刑適用法律之基礎。㈢、原判決事實欄內記載：上訴人於不詳時地向不詳姓名之人「取得」海洛因四大包等情，並未記載其取得上開海洛因之原因為何。惟其理由內則說明：上訴人顯然原「購買」毒品係為自己施用，嗣後意圖販賣始加以分裝云云（見原判決第四面倒數第二行）。前者僅曰「取得」，後者則謂「購買」，前後不相一致。又本件起訴書犯罪事實欄記載警方查獲之海洛因重量為「淨重一百零二點八公克」；原判決認定警方查獲海洛因之重量為「淨重九十三點一七公克」。惟並未就二者重量不同之原因加以說明，尚嫌理由欠備。再原判決認定上訴人向不詳姓名之人取得上述海洛因後，原係欲供自己施用，嗣後始起意販賣而持有等情，而就其意圖販賣而持有海洛因部分，予以論罪科刑。惟其對於上訴人原先欲供自己施用而單純持有毒品之行為，與其嗣後意圖販賣而持有毒品行為間之關係如何？前者應否一併論究？並未加以論述說明，亦嫌理由不備。㈣、原判決認定上訴人於取得海洛因以後，始起意販賣而持有，無非以上訴人於取得上述海洛因後，將其分裝為四大包、八小包，並將其中一大包及八小包置於皮包內而隨身攜帶等情，為其主要之論據。惟查上訴人縱將海洛因分裝為四大包、八小包，並將其中一部分置於皮包內而隨身攜帶，能否遽認其主觀上即有販賣營利之意圖？似非無進一步調查研酌餘地。原判決理由既謂上述海洛因係上訴人所購買云云；則其購入之價格若干？其經濟能力是否足敷負擔？有無須賴販賣毒品始足以維持之情形？又原判決既認定上訴人購入海洛因「原係供自己施用」，嗣後始行起意販賣而加以分裝等情。則上訴人平日施用海洛因之劑量是否較大？否則其何以須購入上述鉅量毒品以供自己施用？又其購入海洛因之初，既欲供自己施用，何以嗣後竟起意販賣？其改變之原因何在？以上疑點均與判斷上訴人有無販賣毒品營利之意圖有關，自有深入調查根究明白之必要。原審未詳予調查，僅以上訴人嗣後將海洛因分裝為四大包、八小包，並將其中一部分置於皮包內而隨身攜帶，遽行推論其有販賣營利之意圖，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二十三日