裁判字號：最高法院92年台上字第521號刑事判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五二一號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十一月十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第一六二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第二七五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○有竊盜、贓物、違反麻醉藥品管理條例等前科，其於民國八十六年間所犯贓物罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年二月二十八日執行完畢。又意圖營利，於八十九年二月十九日下午從台北地區駕車至苗栗市，於同日下午六時許，以呼叫器與綽號「 阿龍 」者聯絡，在苗栗縣苗栗市菲力電動玩具店，以新台幣（下同）七萬元之價格向「阿龍」販入第二級毒品安非他命二大包、十小包（合計約二四七點一公克）後，駕車在苗栗市區逗留，旋於同日下午六時二十五分，在苗栗市福星山公園附近為警查獲，並在其所駕駛之自用小客車內扣得上開安非他命，及購買毒品後所剩餘之現金三萬元，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為被告所辯上開安非他命係意圖供自己施用而販入，並非意圖販賣營利而販入，應屬可信。又被告於八十九年二月十九日經警查獲時，承認有施用安非他命之行為，經台灣苗栗地方法院依據檢察官之聲請，於八十九年四月五日以八十九年度毒聲字第五三七號刑事裁定，將被告送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，（經移轉管轄）已由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十九年六月三日以八十九年度毒偵字第三一○七號不起訴處分書，為不起訴處分確定。被告持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，從而本案之持有行為，應為前揭不起訴處分之確定效力所及，檢察官違背刑事訴訟法第二百六十條規定，再於八十九年八月二十二日提起本件訴訟，依刑事訴訟法第三百零三條第四款規定，應為不受理之判決，因而撤銷第一審科刑之判決，改判公訴不受理，固非無見。
惟查：㈠實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決以：被告雖經警查獲二四七點一公克之安非他命，但被告已否認有販賣之意思，並辯稱販入安非他命係供自己施用，大量購買比較便宜。而本案並未查扣研磨機、電子秤、夾鏈袋等分裝毒品之工具，因認被告之辯解應屬可信云云。惟依卷內資料，被告曾於八十五至八十六年間連續販賣安非他命，經台灣高等法院以八十八年度上訴字第二二七四號刑事判決判處有期徒刑四年六月，於上訴本院時，因未敘述上訴之理由，上訴不合法，經本院以八十九年度台上字第五四八六號刑事判決，駁回上訴確定（該案內先後扣得三四點五公克及九九六點八公克之安非他命）。被告又於八十七至八十八年間連續販賣安非他命，經台灣高等法院台中分院以八十八年度上訴字第二七四六號刑事判決（下稱前案），判處有期徒刑八年，於上訴本院後，因上訴違背法律上之程式，經本院以八十九年度台上字第五四三九號刑事判決，駁回上訴確定（該案曾先後販入五、六兩︽約二○○公克左右︾、二四公克及一七七點五公克之安非他命供販賣），有其前科表及第二審之判決書在卷可稽。被告於前案所扣得之安非他命二四公克及一七七點五公克，亦係在苗栗市菲力電動玩具店，向綽號「 小江 」者販入後經警查獲，而「小江」即「阿龍」（見第一審卷第五十頁）。前案與本案，均在同一地點，向同一人販入安非他命，警員劉文國亦證稱，先前已查獲被告二次販賣安非他命（見偵字第八一三號卷第三十四頁）；且前後兩案，被告均辯稱販入安非他命係供自己施用（見偵字第二七五六號卷第二至七頁，前案之判決書）。然人體承受安非他命之施用量，有其極限，過量即可能致死（參考台灣高等法院檢察署八十三年十月十一日檢義醫字第一一四○三號函所檢送該署法醫中心之研判結果，人體服用安非他命之量，約為五至二十毫克︽即○點○五至○點二公克︾，正常人初次服用一百毫克︽即一公克︾即可能致死）。被告於警訊時供稱，一天約施用一點多公克，但有時幾天均未施用；於檢察官偵查中供稱，每次約施用○點三公克（見偵字第八一三號卷第五頁、第三十五頁）；在審判中供稱，一公克分二、三次施用（見第一審卷第五十八頁）。惟被告於本案，一次即販入二四七點一公克，茍依其所供，每次施用○點三公克計算，可施用八百二十四次（茍依其在前案所供，每次施用○點○一至○點○三公克︽見偵字第二七五六號卷第四頁背面︾計算，則可施用八千二百三十七次至二萬四千七百十次）。依上開卷證資料顯示，人體承受安非他命之施用量，既有其極限，且被告已連續販賣安非他命多年，則其所辯大量販入安非他命之目的在於供自己施用，是否屬實？即有研求餘地，原審未斟酌上情，即輕信被告之辯解，自嫌速斷。㈡刑事訴訟法第二百六十條雖規定，不起訴處分已確定者，非有該條第一、二款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。惟該法條所稱之同一案件，係指事實上之同一案件而言，不包括連續犯、牽連犯之法律上同一案件。蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，從而已經不起訴處分之部分，即與其他未經不起訴處分之部分，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第二百六十條規定之限制。本件被告於到案時，承認有施用安非他命，雖經法院裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定。惟依該裁定書及不起訴處分書記載，係指自八十八年三月間起至八十九年二月十九日往前回溯四日內，在台北地區施用安非他命之行為（見原審更㈡卷第三十七頁、第五十頁）。而本案檢察官係起訴被告意圖販賣安非他命營利，於八十九年二月十九日下午六時許在苗栗市之菲力電動玩具店，向「阿龍」販入二四七點一公克安非他命後，旋於同日下午六時二十五分，在苗栗市福星山公園附近為警查獲。原判決關於上開販入及查獲之時間，亦為相同之認定（見原判決第四面末三行）。則檢察官對於被告無繼續施用毒品之傾向，所為不起訴處分效力之範圍（即八十九年二月十九日以前，在台北地區施用），並不包括八十九年二月十九日下午六時以後在苗栗市之販入及持有行為。乃原判決認為，前揭不起訴處分之效力及於本案之持有行為，並以檢察官違背刑事訴訟法第二百六十條規定再行起訴，而改判不受理，亦有違誤。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於本院二十五年上字第一一六號、二十七年上字第二三○七號、四十七年臺上字第一一九九號、五十年臺上字第四五一號判例，關於不起訴處分確定之效力及於裁判上一罪之全部意旨，業經本院九十二年一月七日九十二年度第一次刑事庭會議，決議不再援用，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月十日