裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(二)字第162號刑事判決
裁判日期：民國91年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更(二)字第一六二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第三六九號，中華民國九十年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第二七六五六號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○有竊盜、贓物、違反麻醉藥品管理條例等刑案資料紀錄，而最近一次於民國八十六年間因贓物案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，甫於八十七年二月二十八日執行完畢，猶不知悔改，意圖營利，於八十九年二月十九日下午由臺北地區駕車至苗栗市區，以0000－000000號呼叫器與綽號「 阿龍 」之不詳年籍、姓名之男子聯絡後，在苗栗縣苗栗市菲力電玩店，以新臺幣（下同）七萬元之價格向「阿龍」販入第二級毒品甲基安非他命二大包、十小包（含袋重計約二四七點一公克）後，駕車在苗栗市區逗留，嗣於同日下午六時二十五分，在苗栗市福星山公園附近為警查獲，並在其所駕駛車號00－0000號自用小客車之方向盤下方之分電盤內，扣得上開數量之甲基安非他命，及在駕駛座遮陽板上查得其購買毒品後所剩之三萬元現金，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條丶第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例足參。又曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款定有明文。
三、本件公訴人認被告涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非以扣案毒品數量甚多，且係在被告所駕駛之上開車輛方向盤下方分電盤內所查獲，被告如係自行施用何需如此大費周章，將毒品藏置於車上，且一次攜帶如此多量之毒品於街上遊逛等語為論據。惟訊據被告堅決否認有販賣毒品之罪行，辯稱：上開扣案之安非他命係為供自己施用，大量購買，比較便宜，並未有販賣安非他命之犯意及行為，且其有自己事業，無須販毒維生，其因妻子、兒子同時死亡，雙重打擊，加以本身身體引起之病痛，才藉施用安非他命減輕痛苦云云。經查：
㈠本件扣案之白色或無色透明結晶或結晶性粉末為第二級毒品安非他命，二大包、
十小包含袋重計約二四七點一公克（驗餘含袋重共二四七點零九公克），有行政院衛生署管制藥品管理局（）管檢字第八四七三０號檢驗成績書一紙在卷可按（見八十九年偵字第二七五六號第八、九頁）。又上開第二級毒品安非他命係被告於八十九年二月十九日下午六時二十五分許，在苗栗市福星山公園附近為警查獲，並在其所駕駛車號00－0000號自用小客車之方向盤下方之分電盤內所起出等情，為被告所是認，然此僅足以說明被告確有持有上開第二級毒品安非他命之事實，至其是否有販賣安非他命營利之意圖，仍須積極證據證明之。
㈡被告自警訊至偵審均否認有公訴人所指之販賣安非他命之意圖，辯稱扣案之安非
他命係伊一次購入供己長期施用等語，而被告於八十八年間即曾因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十八年三月十日，以八十八年度偵字第五五二、一０九八號不起訴處分確定。另本案經查獲後，被告即坦承其自八十五年二月間起開始施用第二級毒品安非他命，迄八十九年二月十九日為警查獲當日亦有施用，且查獲當日被告經警採集尿液送驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，公訴人並據其自白及扣案之上開毒品，聲請將被告送觀察勒戒，經臺灣苗栗地方法院以八十九年度毒聲字第五三七號裁定送臺灣臺中看守所附設觀察勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年六月三日以八十九年度毒偵字第三一０七號為不起訴處分等情，有調閱之臺灣苗栗地方法院八十九年度偵字第四六七號、臺灣臺中地方法院八十九年度毒偵字第三一０七號卷可稽，復有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，顯見被告確有長期施用毒品之習性。按一般施用毒品之人，為降低購入成本，或免冒多次向他人購買遭警查獲之風險，常有一次購入數量較多之毒品，以供長期施用。被告長期施用毒品，自可能一次購買大量毒品供己施用，要不得僅以被告購入扣案毒品數量較多，即認被告係意在販賣，是被告供陳上開扣案之毒品係供己長期施用云云，尚非無據。
㈢又扣案之安非他命雖有分裝成二大包及十小包，然並未一併查扣被告持有研磨機
、電子秤、夾鏈袋等分裝毒品所需之工具，是被告辯稱該等安非他命係伊買來時即已分裝好，非伊所分裝供販賣云云，應屬可信。再被告係於當日下午方由台北地區駕車至苗栗市區，有其於當日下午四時二十三分許於新竹湖口地區加油之統一發票乙紙附卷可證（見八十九年毒偵字第四六七號卷第十二頁），而其於當日下午六時許在苗栗市菲力電玩店向前手「阿龍」購得安非他命後，至當日下午六時二十五分許即在苗栗市福星公園附近為警查獲並扣得前揭安非他命，相距時間
不長，故被告於買受後尚未能將購置之毒品攜回其住處而為隱藏，即於途中為警查獲，亦與常情相符，尚難以被告將上開數量之毒品皆置於車上即認被告有販賣之意圖。況查獲本件之員警乙○○於本院證稱：二月十九日當天下午在公園一般性巡邏，看到被告開車停在公園附近，發現可疑，就在被告車內查到安非他命，他供稱那是向阿龍買來自己吸的，沒有說要販賣用，他說這樣買比較便宜，說是當天買的‧‧‧被告說他當天有試用安非他命，沒有說準備要以後要販賣用。當天被告說他帶了十萬元，買了七萬元，當場剩下三萬元放在車上之遮陽板上。迄今本案所有事證也只有查到如此，當時不是因有線報才去埋伏抓販毒毒販的等語（見本院更二審卷第五七、五八頁），足見當時並未查獲被告有何販賣之具體情事，再參諸本件並未扣得諸如帳冊等被告意圖販賣安非他命之證據，亦未查獲任何欲販賣之對象，自無從僅憑上開扣案之安非他命，即遽以認定被告有何非法販賣之意圖。
四、按毒品危害防制條例第四條第一款、第二款所指之販賣第一級、第二級毒品行為，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，而同法第五條第一、二項所指之意圖販賣而持有行為，僅指前條第一、二項之意圖營利而販入以外之其他原因持有毒品後，另行起意販售，尚未著手於販賣之情形。公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品安非他命之罪嫌，但並無提出證據證明被告係以販賣營利之意思而販入安非他命，而毒品交易之動機、標的數量，因人因案而各異其趣，在論理上並無絕對之關連，不得僅因查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利被告之可能，推測被告係自始意圖販賣營利而販入，此外，公訴人亦未提出佐證證明被告於購入安非他命後，自何時何地另起販賣之意圖而持有前揭安非他命，亦未舉證證明被告所意供販賣對象為何，是公訴人認被告成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，洵屬無據。綜上所述，公訴人所舉上開證據，其證明力尚未達到通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，就被告是否有販賣意圖尚有相當且合理之懷疑存在，在別無其他積極證據足資佐證之情形下，尚難單憑被告持有上開數量之毒品，即推認被告有營利之意圖。又被告持有前揭第二級毒品安非他命既係為供己施用，迭經其於偵審中為供述甚詳，公訴人亦以其持有扣案各該毒品及所採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應等事實，認其有施用毒品之情事而依毒品危害防制條例第二十條第一項規定聲請觀察、勒戒，經臺灣苗栗地方法院以八十九年度毒聲字第五三七號裁定送臺灣臺中看守所附設觀察勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年六月三日以八十九年度毒偵字第三一０七號為不起訴處分在案，業於前述，本件持有之低度行為，應為該施用之高度行為所吸收，是本件被告持有安非他命之行為，自為該不起訴處分之確定效力所及，公訴人於未有刑事訴訟法第二百六十條規定之條件下，於八十九年八月廿二日，再行提起本件訴訟，核其起訴，即有刑事訴訟法第三百零三條第四款之情形，應為不受理之判決。原審判決未詳查及此，遽為被告有罪之判決，核有未洽，被告上訴否認無販賣意圖，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，並依法為公訴不受理之諭知。扣案之第二級毒品安非他命二大包、十小包含袋重計約二四七點一公克（驗餘含袋重共二四七點零九公克），應由檢察官另行依法聲請處理，併予敘明。
五、另被告於原審辯稱本案與本院八十八年上訴字第第二七四六號之販賣第二級毒品案件，其屢次出售安非他命之「 小江 」、「阿龍」均屬同一人應屬向同一人販入，二案件具有連續犯關係，本件為前案起訴效力所及云云；然查本院前開案件認定被告係自八十七年八、九月間某日起至八十八年二月十日止涉有連續販賣安非他命之犯行，此有判決正本附卷（見八十九年度偵字第二七五六卷第二頁）可稽，是被告前案被訴販賣安非他命之最後時間距離本件被告販入毒品之時間已逾一年以上之久，而被告在其間又曾因施用毒品罪及販賣毒品罪，自八十八年二月十一日起至八十八年十月二十五日止，在臺灣苗栗看守所附設勒戒處所及看守所執行觀察勒戒及羈押，有法務部在監在押資料表一紙在卷足憑，被告顯無基於概括犯意，在羈押前後二段時間販毒同一種毒品之可能，從而難認本件與前開本院受理之案件，係基於概括犯意為之而具有連續犯之裁判上一罪關係，亦併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第四款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國九十一年十一月十九日
Ｋ