臺灣高等法院臺中分院92年度重上更(四)字第206號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上更(四)字第206號刑事判決

裁判日期：民國92年09月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院台中分院刑事判決九十二年度重上更(四)字第二О六號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第三六九號，中華民國九十年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第二七五六號，移度偵字第五三七八號），判決後提起上訴，經最高號法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。
扣案之甲基安非他命貳大包、拾小包（驗餘含袋重貳佰肆拾柒點零玖公克）沒收銷燬之。販賣所得新台幣壹萬元沒收，如不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，嗣經臺灣高等法院駁回上訴確定，八十五年十月二十三日易科罰金執行完畢；復因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院判處罰金四千元，於八十六年二月三日執行完畢；八十六年間又因贓物案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年二月二十八日執行完畢；八十八年間復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四年六月，再經臺灣高等法院駁回上訴確定；於八十八年間再因贓物罪及違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑三月及八年，後者又經本院駁回上訴確定，目前正執行前開違反麻醉藥品管理條例、贓物及違反毒品危害防制條例三案所定應執行刑有期徒刑十一年。其曾有前開犯罪行為經查獲及判刑之紀錄，猶不知悔改，復意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先於八十九年二月十八日下午六時許，在台中市○○區○○路一段十六巷六號一樓施 明益 租處，以新台幣（以下同）一萬元之代價，販賣安非他命十八．三公克予 施明益 後離開上址，嗣於同日晚上十時三十分許，施明益與友人 曾春發 於外出之際，在上址巷內為警查獲，進而於上址查獲上開安非他命。復於八十九年二月十九日下午四時許，由臺北地區駕駛其不知情之兒子 杜立武 所有車牌號碼0000000號自用小客車至苗栗市區，於同日下午六時許，使用其不知情之子女 杜瑞媛 、杜瑞曼、杜立武所贈與之０九二二─一三七九七０號行動電話，與使用 陳美娟 名義登記之０九五０─一四五０一一號呼叫器之不詳年籍、姓名綽號「 阿龍 」的成年男子聯絡後，在苗栗縣苗栗市菲力電玩店，以七萬元之價格向「阿龍」販入第二級毒品甲基安非他命二大包（價格二萬元）及十小包（價格五萬元）含袋重計約二四七‧一公克（驗餘含袋重二四七‧０九公克），伺機出售。其取得持有上開甲基安非他命後，駕車在苗栗市區停留之際，於同日下午六時二十五分，在苗栗市福星山公園附近為警查獲，並在其所駕駛車牌號碼0000000號自用小客車之方向盤下方之分電盤內，扣得上開數量之甲基安非他命。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○固坦承於前開時地為警查獲甲基安非他命係伊當天所購之事實不諱，惟矢口否認有何販賣該毒品之犯行，辯稱：伊於八十九年二月十八日人在台北未至台中，沒有出售安非他命予施明益，且上開購入之甲基安非他命係因供自己施用，所以大量購買，比較便宜，且扣案之甲基安非他命之數量對伊而言，僅一個多月即可以施用完畢，伊並未有販賣甲基安非他命之犯意及行為，且其有自己事業，無須販毒維生，又因妻子、兒子同時死亡，雙重打擊，加以本身身體引起之病痛，才藉施用甲基安非他命減輕痛苦，況當日伊到苗栗縣時是六點多，七點路多買完後，伊當時休息一下警察就來了云云。
二、本院查：㈠關於被告八十九年二月十八日犯行部分⑴證人曾春發於八十九年二月十九日警訊時證稱：「我於八十九年二月十八日二十
二時三十分在台中市北屯區水湳里十八鄰十六巷被警方查獲在我的手提包內查獲安非他命吸食玻璃球，並在我身上紅包袋內查到海洛因六點五公克」「警方於現場另查到施明益一人」「警方另於八十九年二月十八日二十三時在台中市○○區○○路一段十六巷六號一樓（未編室號）施明益的住處查獲海洛因十點二公克，安非他命十八點三公克（含袋重），安非他命吸食器一個，還有施明益的前妻 林月菊 一人」等語（八九年度毒偵字第四一八九號偵查卷第三十一至三十三頁），並於同日警訊及八十九年一月十二日檢察官偵查訊問，與被告及施明益對質時證稱：係施明益以一萬元之代價向被告購買上開安非他命等語。再於九十一年十一月十五日檢察官訊問時證稱：「我有看到乙○○在施明益住處交付安非他命給施（明益），我有看清楚確定那是安非他命而非海洛因，但是交幾包我並不清楚同時我也看到 施某 拿錢給杜（ 鴻海 ），他們兩位交錢和安非他命的動作是一起做的。當時林月菊也在該套房內，但他有無看到我並不清楚。當時施某是從何處拿錢出來我忘記了。施拿到安非他命後就將之藏起來，好像藏在安全帽內」等語。
⑵證人林月菊於八十九年十二月四日及九十年三月十二日檢察官偵查訊問時證稱：
被告與曾春發當日確有到達上址，「（問：當天有何人到施明益住處？）答：只有 阿發 及一名年紀較長的人」「年長者約十九時許離去，間隔約二十分鐘，施明益及曾春發一同外出，不到五分鐘警察就到」「（問：妳於何時替其買晚餐？何時返回？）答：約十八時，外出約十分鐘返回，返家後年長者吃完飯後拿一萬元便離開（施明益交付）」等語。
⑶證人施明益於八十九年二月十九日警訊時證稱：「我於八十九年二月十八日下午
二十二時三十分準備和朋友曾春發外出時，在台中是北屯區水湳里十六巷六號被警所盤查，曾春發的手提袋內被查到吸食安非他命的玻璃球一個，在他上衣的口袋內查到一個紅包袋內有海洛因六點五（含袋重）公克」「警方另八十九年二月十九日二十三時許在我的租屋處查獲安非他命十八點三公克（含袋重），海洛因十點二公克（含袋重），安非他命吸食器一個。現場查獲林月菊一人」「安非他命是曾春發的朋友的（我不認識）海洛因是之前和我一起租屋綽號『阿乾』男子的。安非他命吸食器是我的」等語，再於八十九年十二月十四日檢察官偵查訊問時證稱：當日曾春發帶一友人至伊住處，另有前妻林月菊在場，但該友人先行離開，伊以一萬元之代價向曾春發之友人購買安非他命等語。
⑷復有上開安非他命扣押筆錄附卷足佐。
㈡被告販入含袋重計約二四七點一公克第二級毒品甲基安非他命為警於上述時地查
獲之事實，業據被告於歷次調查時坦白承認，並有如事實欄所載之第二級毒品甲基安非他命二大包、十小包含袋重計約二四七點一公克（驗餘含袋重共二四七點零九公克）扣案可證，復有行政院衛生署管制藥品管理局（）管檢字第八四七三０號檢驗成績書一紙在卷可按（詳見臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年偵字第二七五六號第八頁以下），足認被告此部分之自白應與事實相符。
㈢本院以下列理由，認被告就前項部分係以營利意圖而販入⑴被告甫於八十九年二月十八日即此部分查獲前一日有販賣安非他命行為已見前述
，而本件查獲之安非他命高達二百四十七點一公克，被告復無何經濟來源，且以販入安非他命之數量，在事理上顯逾供其個人施用可能（均詳見後述），其大量販入上開甲基安非他命，顯係為出售圖利。
⑵依本院前審卷附臺灣高等法院檢察署八十三年十月十一日檢義醫字第一一四０三
號函所檢送該署法醫中心之研判結果，人體服用安非他命之量，約為五至二十毫克『即０點０五至０點二公克』，正常人初次服用一百毫克『即一公克』即可能致死，是人體承受安非他命之施用量有其極限，過量即可能致死，此客觀之科學依據。被告於警訊時供稱，一天約施用一點多公克，但有時幾天均未施用；於檢察官偵查中供稱，每次約施用０點三公克（見臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第八一三號卷第五頁、第三十五頁）；在臺灣苖栗地方法院八十九年訴字第三六九號案調查時供稱：「一公克分二、三次施用」（見臺灣苖栗地方法院八十九年訴字第三六九號卷第五十八頁）、於本院九十二年三月二十六日更三審審理時再度辯稱：「一次大概一公克，作三次用，一天用二十幾次，大概七、八公克就跟吸煙一樣。我一天普通用十幾公克也不會死亡」等語（詳見本院更三審審理卷第五十頁）。惟被告於本案，一次即販入二四七點一公克，茍依其所供，每次施用０點三公克計算，可施用八百二十四次（茍依其在前案所供，每次施用０點０一至０點０三公克『見臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第二七五六號卷第四頁背面』計算，則可施用八千二百三十七次至二萬四千七百十次），以正常人初次服用一百毫克，即可致死，被告辯稱一天服用七、八克，業已超出致死量七至八倍，顯非可採。是依上開卷證資料顯示，人體承受安非他命之施用量，既有其極限，且被告已連續販賣甲基安非他命多年，則其所辯大量販入甲基安非他命之目的在於供自己施用，應非事實。
⑶被告雖提出自己有經濟能力，無須依據販毒維生，惟其於臺灣苖栗地方法院法院
八十八年訴字第一七三號所供述：目前並無何工作收入，其租屋處之租金及生活費用尚且由其子女支付供應（上開本院八十八年度上訴字第二七四六號判決理由欄所述，見臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第二七五六號卷第五頁）等情節有間外，另參酌臺灣苖栗地方法院向新竹國際商業銀行苗栗分行調閱放款資料及所附借據得知，被告係於八十一年至八十三年借貸未予清償，及被告在偵查中供稱行動電話乃兒女所購買贈與及駕駛其子自用小客車等行為（見臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第八一三號卷第十九頁以下），被告應屬資力不佳，況依被告於本院前審供承一天施用十幾公克，則其一月施用甲基之安非他命量可達十萬元左右，於其無正常經濟來源之情況下，益證其販入上開甲基安非他命係供販賣無疑。況甲基安非他命短期間未施用完畢即易潮解，此為眾所週知之事，被告購買甲基安非他命果係供自己施用，至愚亦無大量購置，以備潮解反致浪費之理。
㈣本案與本院八十八年度上訴字第二七四六號判決應無裁判上一罪之關係
被告前於八十七年八、九月間某日、八十八年一月二十日及八十八年二月十日因連續販賣安非他命，經本院以八十八年度上訴字第二七四六號刑事判決，判處有期徒刑八年，於上訴最高法院後，因上訴違背法律上之程式，經最高法院以八十九年度台上字第五四三九號刑事判決，駁回上訴確定，有該判決書附卷可查，參
酌：Ⅰ本案之犯罪日期為八十九年二月十八日及同年月十九日，距離前案犯罪時間已有一年之久。Ⅱ依本院卷附被告全國前案紀錄表被告出入監資料所示，被告自八十八年二月十一日即入台灣苗栗看守所（含附設勒戒所）至八十八年十月二十五日始釋放，其間並經認定無繼續施用毒品傾向。Ⅲ被告自始即否認有販賣毒品之意思，是本件應係被告另行起意為之，與上開前案應無裁判上一罪之關係，難謂本件為上開確定判決效力所及。
㈤綜合上述，併審酌前揭被告購入及出售價格之差額，顯見被告有營利之意圖，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項、第二項第二款所稱之第二級毒品，而販賣毒品罪，只須行為人有營利意圖，一有販入或販出之行為，即屬既遂，不以販入後復行販出為必要（最高法院六十八年臺上字第六０六號判例可資參照）。故核被告所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，應係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪。檢察官就被告八十九年二月十八日之犯行雖未起訴，惟該部分與已起訴部分既有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。又被告曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，嗣經臺灣高等法院駁回上訴確定，八十五年十月二十三日易科罰金執行完畢；復因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院判處罰金四千元，於八十六年二月三日執行完畢；八十六年間又因贓物案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年二月二十八日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可憑，其於有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，惟因販賣第二級毒品罪，其本刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重，故僅就其餘法定刑加重其刑。
四、原審判決認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。惟原審判決既認被告係於購買毒品之初即具圖利之意圖，則其所為已構成販賣第二級毒品罪，有如前述，原判決僅論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，已有未合；又本件既未查得被告就八十九年二月十九日犯行部分，已販出第二級毒品之事證，其未因販賣毒品而有所得
自明，原判決竟以推論方式計算被告意圖售出之價格為七萬零一元，而逕謂其意圖販毒所得為七萬零一元，依同條例第十九條第一項諭知沒收，於法更有違誤。被告上訴矢口否認販賣第二級毒品安非他命犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原審判決既有前揭可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告曾有販賣麻醉藥品等不良素行紀錄，竟仍無視科刑教訓，再涉本次犯行，對社會所生之危害非輕，犯罪後仍矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之甲基安非他命二大包、十小包（驗餘含袋重二四七點０九公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。販賣安非他命所得一萬元依據毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之現金三萬元，尚乏積極證據足認係供被告前開犯罪所用或因前開犯罪所得之物，又非違禁物，依法不得沒收，又另扣案之安非他命十八點三公克，業據檢察官聲請台灣台中地方法院沒收銷毀之，並已執行完畢等情，有該院八十九年度聲字第三二四五號裁定附卷可考，既已滅失而不存在，自無庸為沒收之諭知（最高法院八十九年度台上字第五六０五號、八十七年度台上字第一九三九號判決參照）均附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄧智惠中華民國九十二年九月十二日
Ａ