裁判字號：最高法院92年台上字第512號刑事判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五一二號
上訴人甲○○
乙○○丁○○丙○○共同選任辯護人 王素玲 律師右上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年九月十三日第二審判決（八十九年度上訴字第一二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一三一０六、一四九五七、一六五三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人丁○○自民國八十六年九月間起，明知 林本源 （通緝中）意圖為自己不法所有，基於常業詐欺犯意，自八十六年五月間起，先後以「香港彩券聯合會」、「第一太銀」、「香港市政廳」、「彩訊投資機構」、「三星機構香港中國投資銀行」、「香港創新科技」、「香港金融財政司」「彩星地產投資集團」、「大連實業」、「永亨銀行」、「中嘉投資機構」、「金城銀行」等名義，組成販賣六合彩明牌詐騙集團，而受其僱用，基於共同犯意，分擔提領詐欺所得款項之工作；另上訴人甲○○、乙○○二人亦基於共同犯意，自八十八年四月初起受林本源之雇用，加入該販賣六合彩明牌詐騙集團。其等預先以 王小玉 等三十六人名義，向郵局辦理開戶手續以為行使（如原判決附表二人頭帳戶一覽表），又向電信公司申請000000000等數十線電話（如原判決附表一聯絡電話）作為與被害人聯繫之用，再將上述電話轉接至民營行動電話或其他電話，另派員接聽以逃避警方查緝。而後以夾報或投遞郵寄方式大量散發海報，以行販賣六合彩明牌詐騙之實，煽惑他人從事簽賭六合彩之犯罪行為以致富。其等為共同以電話詐欺取財，均自行取名代號以與被害人聯絡，甲○○自稱「劉經理」或「趙經理」，乙○○自稱「許課長」，於台中市○○○○街○○○號五樓之三接聽電話，甲○○、乙○○可按月向林本源領取各五萬元薪資。向被害人佯稱是集團成員，並詐稱其等明牌很準，誘使被害人加入成為會員，收取會員費一萬元至九十萬元不等，使被害人陷於錯誤而將款項滙入渠等所指定之前揭人頭帳戶。其等評估被害人之財力後，另以所匯金額不足或需保證金、保密金為由，要求被害人再陸續匯款，使入會之會員 李清祥 等陷於錯誤，分別匯入一萬元至一千七百零九萬元不等之金額。林本源雇用甲○○、乙○○、丁○○等以此方式牟利，經營至八十八年五月二十七日，共計向已到案指證之被害人李清祥等一百三十餘人詐得總金額七千九百九十餘萬元（被害人姓名，被騙金額、時間等如原判決附表三所載）。而丁○○、甲○○、乙○○均以向林本源領取月薪賴以維生。丁○○並自八十八年四月八日起，以日薪二千元之代價僱用知情之上訴人丙○○，丙○○為貪圖上開代價，基於常業之犯意，為丁○○將被害人受騙滙入人頭帳戶之贓款提領出來後，交付林本源或甲○○，丙○○並恃此為生活之資，經警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○、乙○○、丁○○共同常業詐欺罪刑；丙○○常業贓物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定甲○○基於共同犯意，自八十八年四月初起受林本源之雇用，加入該販賣六合彩明牌詐騙集團。但丁○○於警詢時及偵查中供稱：其係於八十六年農曆中秋節後某日，看報紙徵才廣告有誠徵業務高手，始前往應徵，並由甲○○受理應徵（見八十八年度偵字第一三一０六號卷第十六頁背面、第六十五頁）；甲○○於第一審訊問時供稱：「（和乙○○、林本源是否共組大連實業機構，賣六合彩明牌？）有。是於八十七年一月、二月間（農曆年前）。」（見第一審聲羈字第三六九號卷第三頁背面、第四頁）二人所供如果屬實，甲○○早於八十六年中秋節之前即已受林本源僱用，在該詐欺集團工作。原判決認定甲○○於八十八年四月初始受林本源僱用，並以其受僱時間較短而為從輕量刑之依據云云，與前揭證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決認定丁○○並自八十八年四月八日起，以日薪二千元之代價僱用知情之丙○○，丙○○貪圖上開代價，基於常業之犯意，為丁○○將被害人受騙滙入人頭帳戶之贓款提領出來後，交付林本源或甲○○，丙○○並恃此為生等情。惟丙○○於第一審訊問時供稱：「丁○○帶我去見過一次老闆，說一個月六萬元，問我要不要做，我說好，我和丁○○自到郵局領錢，一個月六萬元，只做了一個月。」（見第一審卷第九十九頁背面、第一００頁）所供如果可採取，丙○○似受林本源僱用，每月六萬元，此與原判決認定之事實不相符合。又丁○○於偵查中供稱：「（丙○○領的錢都交給誰？）都交給我。我再交給陳大哥及甲○○」（見偵字第一三一０六號卷第六十七頁背面）；丙○○於偵查中亦供稱：「我所領的錢都交給丁○○。」（見同卷第七十頁）與原判決認定丙○○所領得之錢交付林本源或甲○○之事實亦有不符。實情究竟如何？原判決未詳予調查釐清，難認已盡職權調查能事。㈢原判決認定上訴人甲○○、丁○○、乙○○與林本源等人尚共同詐取原判決附表三編號一三０至一三三號 卓賢能 等四人之現款。依起訴書之記載，此部分事實並未經檢察官起訴，原判決併予審判並未敘明其理由，自有判決不備理由之違法。且依卷內所附之證據資料，該附表編號一三三號之被害人為 黃豐譯 （見八十八年度偵字第一九五五０號卷第六頁），原判決記載為「 黃豐澤 」，亦有未合。另依據卓賢能提出之匯款單三張之記載，卓賢能總共被詐取之金額共二百萬元（見八十八年偵字第一七九六八號卷第四至六頁），原判決認定卓賢能被詐取二十萬元之事實與前揭卷內證據資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈣按證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。原判決採取被害人 許淑碧 、 李阿真 於警詢之陳述為論罪之依據之一。但依卷內所附之警詢筆錄之記載，許淑碧、李阿真二人並未接受警方詢問，僅以書函代替其陳述附於卷內（見八十八年度偵字第一六五三二號卷第九十九頁、一三０頁）。許淑碧、李阿真二人之書面陳述，自無證據能力，原判決採為論處上訴人等之犯罪依據，顯與證據法則有違。上訴意旨，均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判上不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月十日