裁判字號：最高法院92年台上字第233號民事判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決九十二年度台上字第二三三號
上訴人森由企業股份有限公司法定代理人 顏美 媛︵即顏美訴訟代理人 王清海 律師被上訴人甲○○即福光右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月八日台灣高等法院台南分院第二審更審判決︵九十年度上更㈠字第四八號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴、擴張之訴及在第一審之反訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：伊父 沈德生 ︵已於民國八十三年六月九日死亡︶於八十一年五月八日以其獨資經營之福光電業處名義，與上訴人簽訂工程契約，約定由福光電業處以總價新台幣︵下同︶八百八十八萬六千元，承攬上訴人發包之新建廠房水電消防工程︵下稱水電工程︶。嗣沈德生於000年0月00日將福光電業處讓與伊經營，伊依約已於八十三年十月二十五日完工，詎上訴人尚欠尾款三百八十八萬六千元迄未給付等情。依承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊係與沈德生簽訂工程契約，沈德生已死亡，繼承人非僅被上訴人一人，被上訴人單獨提起本件訴訟，當事人不適格。又系爭水電工程有如原判決附表︵下稱附表︶一、二所示漏做或影響安全之重大缺點，依工程契約第十七條第三項約定，視為未完工，伊已於八十四年一月二十四日通知被上訴人終止契約，而伊已付工程款五百萬元，超過被上訴人應得之報酬，被上訴人不得再為本件之請求等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：被上訴人依約應於八十三年二月九日完工，惟迄伊通知終止契約時止，仍未完工，遲延三百四十九天，依工程契約第二十一條約定每逾一日須付工程總價千分之一之違約金，共計三百十萬一千二百十四元等情，求為命被上訴人如數給付之判決。第一審判決就反訴部分命被上訴人給付上訴人一百二十萬八千四百九十六元，駁回上訴人其餘反訴，上訴人就其敗訴之一百八十九萬二千七百十八元提起上訴，並於原審審理中，擴張請求該一百八十九萬二千七百十八元之法定遲延利息︵未繫屬本院者，不予贅敘︶。
原審以：上訴人係與福光電業處簽訂工程契約，因福光電業處屬獨資商號，契約關係應存在於獨資主沈德生與上訴人間；沈德生於生前已將福光電業處讓與被上訴人營業，工程契約應由被上訴人承受，被上訴人自得以自己名義提起本件訴訟。又系爭新建廠房先後於八十三年六月一日經消防檢查合格、同年九月十三日送電、同年十月二十九日送水，上訴人亦自承被上訴人於八十三年十月二十五日書立完工報告，且有消防安全設備會勘表、壓需量電力用電︵新設︶登記單、用水設備工程申請書等件附卷可稽，依工程契約第十九條第二項第︵八︶目約定意旨，應認被上訴人係於八十三年十月二十九日完成系爭水電工程。上訴人於完工日後之八十四年一月二十四日始通知被上訴人終止契約，與民法第五百十一條規定不合，不生終止之效力。上訴人雖抗辯系爭水電工程有漏做或影響安全之重大缺點，依工程契約第十七條第三項約定，視為未完工云云。惟經囑託台灣區電氣工程工業同業公會、銘洋工業技師事務所︵下稱銘洋事務所︶鑑定，均未指明系爭水電工程有何漏做或影響安全之重大缺失，有鑑定報告附卷可稽。上訴人復列載系爭水電工程有附件一、二所示瑕疵，再送銘洋事務所鑑定，該所於八十八年一月二十五日函覆略稱：原鑑定報告書係依第一審法院八十六年三月十六日函要求項目鑑定，因係事後鑑定，隱密部分及施工細節，無從確認，僅能就當時現況試行結算，結果如前之報告，……等語，參以上訴人既已驗收接管，並實際運作數年，難認系爭水電工程有何重大缺點，上開抗辯，自無可取。系爭水電工程既已完成，被上訴人請求上訴人給付工程餘款三百八十八萬六千元，應屬有據。扣除依銘洋事務所鑑定報告書記載系爭水電工程改善尚須最低費用保守估計為二十萬四千七百六十五元，及未預埋管線而用明管部分被上訴人之利潤及管理費五千零三十九元後，上訴人應給付被上訴人之工程款為三百六十七萬六千一百九十六元。再者，工程契約及所附標單雖記載系爭水電工程應配合建築工程︵另由璇櫻營造股份有限公司承作，下稱璇櫻公司︶進度施工，並於建築工程完工後十五日內完成，但查雲林縣政府工務局係於八十三年六月十八日核發系爭廠房之使用執照，衡之建築法第七十一條第一項前段規定：﹁建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣︵市︶︵局︶主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。……﹂，及雲林縣政府九十一年五月三十一日函之記載，可見系爭廠房建築工程之竣工日期應係八十三年六月八日，而非使用執照所載之八十三年一月二十四日。且上訴人確有變更建築工程及設計之情事，有璇櫻公司存證信函及銘洋事務所函在卷可憑，被上訴人主張上訴人意欲於取得使用執照後，始施作變更設計部分之工程，影響伊承作之水電工程完工日期等語，應為可取。況系爭水電工程之外水、外電工程，係自來水股份有限公司及台灣電力公司施作，施作期間，不能算入被上訴人之施工日期，則扣除上開不應計入被上訴人完工之期間，被上訴人究有何逾期完工情事，上訴人未舉證證明，其以使用執照上所記載之建築工程完工日，算出被上訴人應於八十三年二月九日完成水電工程，並以被上訴人拒不完工，共遲延三百四十九日，依工程契約第二十一條約定，請求給付三百十萬一千二百十四元違約金，難認有據。綜上所述，被上訴人依承攬法律關係，請求上訴人給付三百六十七萬六千一百九十六元本息，為有理由，逾此範圍，為無理由。上訴人依工程契約約定，反訴請求被上訴人給付三百十萬一千二百十四元，並擴張聲明，請求其中一百八十九萬二千七百十八元部分之法定遲延利息，為無理由，爰將第一審所命上訴人給付被上訴人超過三百六十七萬六千一百九十六元本息，及命被上訴人給付上訴人一百二十萬八千四百九十元部分廢棄，改判駁回被上訴人上開部分之訴及上訴人上開部分之反訴，並駁回上訴人其餘上訴與擴張之訴。
查當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受，須經他方之承認，始生契約承擔之效力。原審並未查明沈德生將契約所生之權利義務概括讓與被上訴人承受，有無經上訴人承認，即認系爭工程契約已由被上訴人承受（承擔），已有可議。次查依工程契約所附標單記載，系爭水電工程應於建築工程完工後十五日內完成︵見一審卷㈠第十九頁背面︶，而建築工程何時完工，與判斷被上訴人有無逾期，及逾期日數究為若干攸關，自應詳加調查，乃原審未向承作建築工程之璇櫻公司查明其完工日期，遽以系爭廠房使用執照核發日期，扣除查驗所需十日時間，推算建築工程係於八十三年六月八日完工，亦嫌速斷。且倘璇櫻公司係於上開日期完成建築工程，而原審認定被上訴人係於八十三年十月二十九日完成水電工程，依上開標單記載，被上訴人亦已逾期達四個月餘。雖原審認上訴人變更設計及外水、外電工程之施工不應計入被上訴人施工日期，惟就該等工程之施工天數究為若干，並未調查審認，僅泛言扣除不應計入施工之期間，上訴人未舉證證明被上訴人究有何逾期完工情事，即認上訴人不得請求被上訴人給付違約金，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十九日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月十九日