裁判字號：臺灣新北地方法院102年審易字第339號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度審易字第339號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告廖奕丞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第20963號），因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，並判決如下：
主文廖奕丞明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
事實
一、廖奕丞明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有及轉讓，且未經核准製造之愷他命亦屬偽藥，依藥事法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102年7月24日下午10時許，在新北市○○區○○○道路，在由 吳品紘 所駕駛正往臺北市○○○○號0000-00號自小客車上，將摻有偽藥愷他命之香菸1支，無償轉讓予吳品紘供其當場施用。嗣於同日下午11時50分許，為警在新北市○○區○○路○○○號貝爾頌汽車旅館查獲，經警徵得吳品紘同意對其採尿檢驗結果，呈愷他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告廖奕丞所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人吳品紘於警詢及偵查中之證言大致相符，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年8月8日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品危害防制條例案件被移送人姓名代碼對照表各1紙在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，應依法論科。
三、按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑【即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金】，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。查被告轉讓予吳品紘之愷他命應呈粉末狀方得以摻入香菸點火吸食其煙霧之方式施用，業經被告、證人吳品紘供述不諱，足見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤，揆諸前揭意旨，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。起訴書論罪法條欄認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，雖有誤解，惟經公訴人於本院準備程序中當庭更正起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，本院即無庸再行變更起訴法條。至被告就轉讓偽藥即第三級毒品愷他命部分，雖同於警詢、偵訊及本院審理中均自白不諱，惟因其上開轉讓愷他命之犯行適用藥事法之結果，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此敘明。爰審酌被告明知毒品具有危害身心之特性，竟轉讓他人施用，影響他人健康，其行為應予非難，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮致犯本罪，惟犯後坦承犯行，深知悔悟，本院認其經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新，緩刑期間應付保護管束，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，期能培養正確法治觀念。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第
1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第二十三庭法官張誌洋以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張桐嘉中華民國102年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。