裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(三)字第111號刑事判決
裁判日期：民國97年09月09日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度重上更(三)字第111號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳家業 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣台北地方法院88年度易字第2157號中華民國89年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署88年度偵字第5702號）提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、按刑事訴訟法第302條第2款之規定，案件時效已完成者，應諭知免訴之判決。
三、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，民國95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項所明定。查修正前刑法第80條第1項第2款及第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：2、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。前項期間自犯罪成立之日起算。…但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」；修正後刑法第80條第1項第2款及第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。…前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。
」；又修正前刑法83條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條規定則為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，是依刑法第2條第1項規定適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例參照），關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之關於追訴權時效之規定。
四、本院查：
（一）修正前森林法第51條第1項於他人森林內擅自墾植或設置工作物罪，係刑法第320條第2項之特別規定，故森林法該條項之犯行，亦屬竊佔性質，而竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，且此種占有繼續之狀態，如在時間上並無中斷，或空間上無擴大範圍，其追訴權時效即不應重新起算。又竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，並無二致。
（二）起訴意旨認被告係自78年間開始於上揭國有保安林地上興建佛光寺，則斯時被告建造佛光寺之行為即已達於修正前森林法第51條第1項所稱擅自「設置工作物」之程度。被告於興建佛光寺之初始時，其竊佔行為應已終了，犯罪即屬成立，其日後陸續擴建之行為，時間上並無中斷、空間上未逾原占用土地之範圍，揆之前揭說明，要屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，其追訴權時效應自初次占用行為完成時起算，不應因日後有陸續擴建（增建樓層）而重新起算。
（三）故本件被告犯罪行為之時間是從78年開始，檢察官於起訴書中既未認定係自78年之年初、年中、或年底，本院於卷內資料，亦難以判斷確實之時點，依刑事法律之適用採有利被告解釋之原則，本院認被告之行為時間在78年之年初，本案係臺灣台北地方法院檢察署於88年3月1日接獲據臺北縣政府88年3月1日88北府農6字第69259號函後，於同年月3日分案由檢察官偵查，檢察官於88年6月25日偵查終結提起公訴，因此其10年之追訴權時效業已完成。
五、被告上訴意旨主張本件時效已完成，為有理由可採，依上開規定自應撤銷原判決並諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國97年9月9日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國97年9月9日