臺灣高等法院97年度上訴字第3612號刑事其他文書

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3612號刑事其他文書

裁判日期：民國97年09月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1112號，中華民國97年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第434號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院95年易字第1426號案判決有期徒刑7月，緩刑5年，緩刑期間付保護管束確定，現仍在緩刑期中。
二、乙○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國（下同）96年12月19日下午1時許，因真實姓名年籍不詳綽號「烏龜」非係未滿18歲之男子（無證據顯示該男子為兒童或少年，應從有利於被告之認定，認該人非係未滿18歲之人，原審就此漏未說明，應予補正），以其使用之行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，邀約乙○○代為取交愷他命毒品予購毒者及收取價金，並承諾給予報酬新臺幣（下同）500元，乙○○應允後，即與綽號「烏龜」之男子，共同基於販賣第三級毒品藉以營利之犯意聯絡，先至臺北縣永和市某錢櫃ＫＴＶ向「烏龜」拿取愷他命毒品6包，並依據「烏龜」指示，於同日下午2時50分許，持上 開愷他 命毒品前往臺北縣新莊市○○街○○巷口，將上開愷他命毒品交付予購買毒品者 顏如成 ，並收取顏如成所交付之價金3,000元後，隨即為員警當場查獲，並扣得上開愷他命毒品6包（合計淨重4.72公克）、乙○○收取之價金3,000元，及乙○○所有供其與「烏龜」連絡使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡一張）。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本案顏如成於警詢中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其辯護人於原審審理中、本院公設辯護人於本院審理中，對上開證據之證據能力均表明沒有爭執，審酌顏如成於警詢時之陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案顏如成於偵查中檢察官訊問時之證言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然顏如成於檢察官訊問時經依法具結，且查無不正取證之情形，依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○於原審審理中坦承不諱（見原審審判筆錄），核與證人即購毒者顏如成於警詢、偵查中證述情節相符（見偵卷第12-16、88-89頁），而扣案之白色或無色透明結晶或結晶性粉末6包經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，含有第三級毒品愷他命成分，此有該局96年12月27日管檢字第0960013252號鑑定書1件在卷可稽（見偵卷第76頁），並有現金3,000元、0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）扣案足資佐證，堪認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號「烏龜」之男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告係依綽號「烏龜」之指示，而將「烏龜」事先與購毒者顏如成談妥購買數量、價金之第三級毒品愷他命，送至約定交易地點，完成販賣並收取價款後轉交綽號「烏龜」，約定報酬僅500元，是被告並非販賣愷他命毒品之主事者，且所販賣之愷他命毒品數量、所得非巨，與多次、大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為5年以上有期徒刑之重典，法重情輕，客觀上足以引起一般同情，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，其犯罪情狀堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審審酌被告正值青壯，心存僥倖，販賣毒品圖利，危害國民身心健康及社會風氣，然所獲僅500元，被告犯後坦認犯行甚有悔意等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判處被告有期徒刑
2年10月。扣案之愷他命（合計淨重4.72公克）係被告與共犯「烏龜」於本案共同販賣第三級毒品犯行有關之第三級毒品，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係被告所有，供其犯本案聯絡販賣第三級毒品罪所用之物，而扣案現金新臺幣3,000元，係被告與「烏龜」共同犯罪之所得，均依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至於扣案用以包裝愷他命所用之外包裝袋6個，因已於販賣時交付購毒者顏如成，非被告所有，故不予宣告沒收，經核尚無不合。
四、被告提起上訴稱伊因年輕識淺，一時被人利用，且被告並無前科，原審判處2年10月實屬過重，請求判處2年以下有期徒刑，並給與緩刑之宣告，給被告自新之機會云云。惟量刑屬法院之職權，原審已依刑法第59條酌減其刑，並於判決理由中詳述量刑所考量之情狀，原審之量刑，並無失之過重之情形，且被告曾因犯竊盜罪被判決有期徒刑7月，緩刑5年，現在緩刑期中，自不得再宣告緩刑，被告之上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年9月9日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國97年9月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。