裁判字號：最高法院97年台上字第2691號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二六九一號上訴人甲○○選任辯護人 施竣中 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第六四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第五七○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知台北縣○○鄉○○○○段小粗坑小段七六－一三地號土地，業經前台灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例所規範之山坡地，且屬保安林地，並經行政院核定，其所有權人為中華民國，管理權人為前台灣省政府農林廳林務局（現已改由行政院農業委員會林務局管理），竟意圖為自己不法之利益，未經前開土地所有權人或管理權人同意，自民國七十八年間起至八十七年八月間止，委請不知情之成年人及信徒，於上開保安林地上擅自興建「佛光寺」一座，面積達零點○六二三公頃。迄八十八年一月八日始經台北縣政府據報查獲等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處其於他人保安林內，擅自占用罪刑，固非無見。惟查㈠森林法第五十一條第一項規定於他人森林或林地內擅自墾埴或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，第三項規定第一項之罪，於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一，原判決既認定此屬另一獨立之罪名，屬於刑法分別之加重之性質（原判決第八頁第十行以下），則其加重之結果，最重本刑已逾五年，即不得適用刑法第四十一條第一項規定易科罰金。原判決依森林法第五十一條第三項規定加重同條第一項之刑，量處上訴人有期徒刑十月後，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑五月，仍予以諭知如易科罰金，以銀元三百元折算一日，即有適用法則不當之違法。㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳加調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認上訴人係自七十八年間開始「起造」佛光寺，陸續建造至八十七年八月止，復認上訴人係自七十八年間開始興建佛光寺至七十九年間已「初具規模」。然上訴人「起造」佛光寺之確切時間為何？此所謂「起造」之狀態究何所指？上訴人於斯時是否已達得以己力支配系爭土地，排除原所有權人或管理權人對系爭土地之支配關係而完成竊佔行為？又「初具規模」之狀態若何？是否即屬「工作物設置完成」之狀態？凡此，均關涉本件追訴權時效之計算、新舊法比較適用（山坡地保育利用條例第三十四條曾於八十七年一月七日修正公布；森林法第五十一條曾於八十七年五月二十七日修正公布）等重要事實問題，與上訴人之利益有重大關係。本院前次發回意旨已詳予指明。原審對此等重要事項仍未能根究明白、調查清楚。僅略謂「被告所稱佛光寺於七十八年間建造，雖未言確切時間，然依佛光寺之外觀照片及衡之該寺佔地零點○六二三公頃等情，該建築物從整地至現今之主體結構，顯非於數月內可完成，是被告縱於七十八年一月間開始整地，至七十八年三月二日亦不可能完成結構體，則至檢察官行使追訴權時，並未超過十年」等語。依上揭說明，其所認定之事實仍未臻明瞭，法律之適用是否妥適，本院無從揣斷。㈢修正前森林法第五十一條第一項於他人森林內擅自墾植或設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項之特別規定，故森林法該條項之犯行，亦屬竊佔性質，而竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，且此種占有繼續之狀態，如在時間上並無中斷，或空間上無擴大範圍，其追訴權時效即不應重新起算。又竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致。原判決既認上訴人係自七十八年間開始於上揭國有保安林地上興建佛光寺，至七十九年間「初具規模」，則斯時上訴人建造佛光寺之行為似已達於修正前森林法第五十一條第一項所稱擅自「設置工作物」之程度。果爾，上訴人於興建佛光寺「初具規模」時，其竊佔行為應已終了，犯罪即屬成立，其日後陸續擴建之行為，倘時間上並無中斷、空間上未逾原占用土地之範圍，揆之前揭說明，要屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，其追訴權時效應自初次占用行為完成時起算，不應因日後有陸續擴建（增建樓層）而重新起算。乃原判決又謂：「故本件被告犯罪行為之時間是從七十八年開始，『接續』至八十七年八月為止。因此其十年之追訴權時效尚未完成，被告辯謂時效已完成，亦無可採」、「被告興建佛光寺之行為，雖起自七十八年間某日至八十七年八月間某日止，惟其既係於同一土地範圍內，為興建上開工作物，而有接續多次之建造行為，顯係基於單一之違法犯意，同為達成違法舉止而為各個舉動，應屬法律概念之接續一行為，自應包括評價以接續犯單純一罪處斷」等語。其法律見解不無商榷之餘地。㈣訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。上開應再告知之範圍，除指依刑事訴訟法第三百條規定變更之法條外，包括依同法第二百六十七條規定因起訴效力所及而擴張之罪名在內。原判決認定上訴人係犯刑法第三百二十條第二項，森林法第五十一條第三項、第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。卷查原審九十七年二月二十六日及九十六年八月七日審判筆錄，並未見檢察官追加森林法第五十一條第三項之條文，而原審不論準備程序或審判期日，亦未告知應變更森林法第五十一條第三項之罪名，顯然違反刑事訴訟法第九十五條第一款之規定。雖原審九十七年二月二十六日審判筆錄記載「詳如起訴書及原審判決書所載」，惟起訴書及第一審判決書均無上訴人涉嫌違反森林法第五十一條第三項之記載（第一審法院依森林法第五十一條第一項論罪科刑）。原審未依上開規定，告知上訴人應擴張之罪名，使上訴人在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，亦有疏誤。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決說明不另為免訴之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二十三日
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