裁判字號：最高法院97年台上字第5049號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五０四九號上訴人甲○○上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第八三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三二八九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以殺人罪，處有期徒刑拾壹年；殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑拾伍年拾月；並為相關從刑之宣告。係依憑上訴人坦承：於民國九十六年十一月十四日二十時三十分許，在高雄縣○○鄉○○路民族巷三號屋外，持其所預藏在身之水果刀，朝被害人 陸文賓 、 凌重綬 揮舞，致陸文賓受有左胸穿刺傷併下腔大靜脈破裂傷害，因而死亡；凌重綬則受有右胸穿刺傷之傷害之事實不諱。參酌證人凌重綬、 張勝閎 、 鄭茂雄 、 黃健一 、黃榮裕、 張叔遊 等人所為與上訴人自白情節相符之證述，而陸文賓受有深度約十二．五公分、長度約三．六公分、寬度約０．一公分之穿刺傷併下腔大靜脈破裂傷害；凌重綬受有長約六至七公分之穿刺傷、合併大量氣胸及血胸之傷害。二人經送醫院急救後，陸文賓於九十六年十一月十五日凌晨三時四十四分許傷重不治死亡；凌重綬經高雄榮民總醫院進行剖胸探查手術及胸管置入術，倖免於難等情，有長庚醫院診斷證明書、高雄榮民總醫院診斷證明書、台灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、台灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書、台灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗報結果報告、高雄榮民總醫院九十六年十二月三十一日高總管字第０九六００一六四一九七號函附凌重綬病歷資料查詢函復表及病歷影本、法務部法醫研究所九十七年二月二十六日法醫理字第０九六０００五二八六號函附解剖報告書及鑑定報告書各一份在卷可稽，復有水果刀一把扣案足憑等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人辯稱：陸文賓夥同凌重綬聯手重擊伊頭部，致伊頭痛、頭暈，當時又無法脫身，故取出水果刀隨意揮舞，以便防身，又伊被打時係半蹲頭往下看，故伊持刀揮舞時，並未看到有無刺到人，亦未看到刺中何部位，更未料到會致人於死，伊係基於正當防衛意思，並無殺人之犯意云云，為卸責之詞；凌重綬嗣後雖另證稱：我想他（上訴人）應該是不小心的，以為我要打他，我是去拍他肩，他以為我要打他云云，意在迴護，均不足採，已依憑調查所得之證據資料，於理由內詳加指駁。並說明：（一）扣案之水果刀為鐵質利器，質地尖硬銳利，其刀刃部分長約十四．五公分，寬約二．一公分，上訴人近距離刺擊陸文賓左胸、凌重綬右胸各一刀，致陸文賓左胸部受有深度約十二．五公分、長度約三．六公分、寬度約０．一公分之穿刺傷併下腔大靜脈破裂傷害，經送醫救治後仍不治死亡；凌重綬右胸受有長約六至七公分之穿刺傷、合併大量氣胸及血胸之傷害，送醫後緊急進行剖胸探查手術及胸管置入術，足見被告用力甚猛。胸部為人體臟器之部位，如以利刃猛刺，將導致大量出血死亡，眾所週知，上訴人年近三十歲，且智識健全，竟持水果刀分別朝陸文賓、凌重綬之胸部猛刺，其殺意甚堅，對被害人二人均具有殺人之故意。（二）刑法第二十三條規定之正當防衛，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受之被害法益，亦符合相當性之情形，予以實行防衛行為者，始稱相當，苟侵害業已過去，即無正當防衛可言。陸文賓雖有在屋內先持椅子砸向上訴人，於見上訴人逃向屋外時自後追上，雙方隨即互相辱罵拉扯，當時陸文賓手上並未持有任何兇器，故難認上訴人下手之際，有遭受何「現在不法之侵害」而須持水果刀正當防衛之情形，難認係正當防衛之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人遭陸文賓丟椅攻擊而自屋內逃出，又遭陸文賓從後追及拉扯，上訴人身體健康即有遭受侵害危險及正在遭受不法侵害，因此持刀回擊，且只刺一刀，主觀上出於防衛之意思，應屬正當防衛。原判決未認定為正當防衛，有適用法則不當及判決不備理由之違背法令。（二）原審對上訴人陳稱：「當時因我被打時靠在鐵皮屋，所以有發出聲響的聲音，屋內的人聽到有跑出來等語。」足認有遭受現在不法侵害之防衛情狀，及就上訴人對於凌重綬部分有無誤想防衛之情形，未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：正當防衛以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為。至彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論；如對被害人之加害與否，僅在顧慮之中，即非對於現在不法之侵害加以防衛，即與正當防衛不符。原判決就其綜合全部證據資料認定：上訴人於與陸文賓互相辱罵拉扯之際，竟萌生殺人之犯意，持預藏之水果刀朝陸文賓左胸部猛刺一刀，凌重綬見狀，上前欲勸解，詎甲○○誤以凌重綬與陸文賓欲對其聯手毆打，而另行起意，基於殺人之犯意，朝凌重綬右胸部猛刺一刀等情，已明確認定，闡述明晰。上訴人刺殺被害人之行為，依上揭說明，自難謂與刑法所規定正當防衛之情形相當，上訴意旨任憑己見，主張係正當防衛，即非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則置原判決所為明白之論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十五日
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