裁判字號：最高法院97年台上字第5043號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五０四三號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第八四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第五八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣或持有。竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十六年七月二十八日前某日，在不詳地點，向不詳之人購入數量不詳之第一級毒品海洛因，部分留供己施用，部分欲供販售營利。而於同年月二十八日十九時許，先以電話撥打 賴瑞隆 所使用之0000000000號行動電話，約定在賴瑞隆住處附近之屏東縣○○鎮○○路上交易海洛因後，即於同日十九時至二十時間某時，○○○鎮○○路○段路旁，以一小包新台幣（下同）八百元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予賴瑞隆，並得款八百元。嗣於同年九月四日十八時許，被告駕駛自用小客車，○○○鎮○○路○○○號前為警查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告販賣第一級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：（一）證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，惟其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。原判決雖採信被告之辯解，認定被告並無販賣第一級毒品之犯行等情。惟證人賴瑞隆於屏東縣警察局恆春分局（下稱恆春分局）偵查隊警詢中證稱：「我於九十六年三月分起施用毒品……」、「（問：你第一次及最後一次於何時？向甲○○購買何種毒品？）第一次於九十五年三月分（依賴瑞隆上開施用毒品之時間計算，應係九十六年三月分），最後一次於九十六年七月二十八日……」、「我向甲○○購買毒品以（應係已字）四個多月，共計三十次以上」（見警卷第三十五至三十七頁）；嗣於檢察官偵訊中證以：「向甲○○買的，我只跟他買過幾次，最近一次買是在九十六年七月二十八日的前兩天。」（見偵查卷第九十七頁）；再於第一審審理中結證：「（問：九十六年七月二十九日為警查獲，那次警察去你家搜索，那次搜索到的海洛因殘渣袋一包，你是跟誰買的？）那包跟甲○○買的。」、「就是被抓的前一天（即九十六年七月二十八日）買的。」各等語（見第一審卷第五十二頁背面），就其向被告購買海洛因之時間細節，雖先後略有出入，然就確有向被告購買毒品之基本事實，先後陳述相符。參之賴瑞隆在恆春分局建民派出所警詢時先供證：「我是向一名綽號『 阿和 』之男子所購買」，「綽號『阿和』之男子……胖胖的、約一百七十公分、皮膚黝黑、大概三十歲左右」云云，並未直接供出被告；嗣在恆春分局偵查隊警詢時始再證述：「（問：購買毒品時如何交易？能否看清對方之顏面？）我一手交錢一手交貨直接交易，都很清楚，所以我能確定〝將〞（楊之誤） 俊和 將毒品販賣給我。」，「（問：除了購買海洛因外，有無向甲○○或其他人購買何種毒品？）沒有，因為我僅施用海洛因毒品，我只向甲○○一人購買毒品」各等語（見警卷第三十五、三十七頁），其所描述之被告外型、年籍情形，均與被告之年籍資料及卷附被告之照片相符（見警卷第三十九頁）。且賴瑞隆於九十六年七月二十九日為警在其位於○○鎮○○路○段三十四之一號前，執行搜索而扣得之夾鍊袋一包之物品，經檢驗結果確呈海洛因陽性反應，且其於同日經警採尿送驗之結果，亦呈嗎啡（即海洛因代謝物）陽性反應等情，有屏東縣警察局涉嫌違反毒品危害防制條例初步檢驗報告單、正修科技大學超微量研究科技中心編號：Ｒ00－0000－000檢驗報告、恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表各一紙在卷可稽（見第一審卷第三十六至三十九頁）。則賴瑞隆是否因購買海洛因之時間久遠，致所供述有關購入之時日，前後有所不一，能否據此即認賴瑞隆之全部證述概屬子虛？饒有研求之餘地，其實情為何，既關係被告有無上述犯行之認定，為發見真實，自有依卷內資料詳加調查，釐清真相之必要，原審未遑究明，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖說明：「賴瑞隆稱：伊係經由 柯恆成 介紹而向被告購買毒品等語，惟經本院（原審）借提現於高雄戒治所之柯恆成到庭為證時，證人柯恆成則證稱：『伊不認識賴瑞隆及被告；亦未介紹賴瑞隆向被告購買毒品。』等語，是賴瑞隆此部分之證述，亦無法證實。又賴瑞隆於檢察官偵查中陳稱：甲○○係主動打伊所有之0000000000號行動電話，向伊兜售毒品乙節，經公訴人於偵訊中查詢有關0000000000號行動電話之通聯紀錄結果，並無0000000000號行動電話通聯紀錄，是既無客觀之證據（如通聯紀錄），足以證明賴瑞隆與被告間確有以0000000000號行動電話為聯絡工具，則上開賴瑞隆所稱，即屬無法查證。」等旨（原判決第四頁第九至十九行）。惟被告於原審調查程序自承：「我認識賴瑞隆，我們是因為吸毒品而認識的，也是透過朋友介紹認識的」，「我與賴瑞隆曾以電話聯絡過……在電話裡，賴瑞隆都是問我有無毒品而已……」等語（見原審卷第三
十一、三十二頁）。果所供屬實，被告與賴瑞隆均是透過朋友介紹而認識，且賴瑞隆確曾以電話聯絡過被告，並在電話裡詢問被告關於有無毒品之事。已難謂賴瑞隆所證各節全然無憑。則其與被告間是否係以0000000000號以外之電話為聯絡工具，原審未再提訊賴瑞隆詰明，亦未令其指認原審所借提現於台灣高雄戒治所之柯恆成是否即為其所稱介紹向被告購買毒品之人，此既攸關賴瑞隆及被告上揭之供述，究以何者為真實之判斷，即有根究明白之必要，原審未詳查慎酌，資為判斷之依據，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十六日
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