裁判字號：臺灣臺北地方法院99年易字第2077號刑事判決
裁判日期：民國99年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度易字第2077號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7940號），本院判決如下：
主文乙○○共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘含袋毛重玖拾參點貳壹公克）沒收。
丙○○共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘含袋毛重玖拾參點貳壹公克）沒收。
事實
一、乙○○前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第886號判決判處有期徒刑4月、減為有期徒刑2月確定，甫於民國96年10月3日易科罰金執行完畢。
二、乙○○明知第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）不得非法持有達一定純質淨重，竟基於非法持有第三級毒品之犯意，於民國99年3月17日前之同年月中旬某日，將包含其前於不詳時地、以不詳方式所取得而非法持有之第三級毒品愷他命1大包（驗前含袋毛重93.34公克，取樣0.13公克鑑定用罄，驗餘含袋毛重93.21公克，純度約94％，驗前純質淨重約86.29公克）在內之不詳數量愷他命帶往友人丙○○、丁○○（不知情）共同居住位於臺北市○○區○○○路○○○號2樓之3之租屋處內，供若干人等一同施用助興，後乙○○未將所餘上開1大 包愷 他命帶走，而將之藏放在吊掛於該處客廳牆壁上之長大衣口袋內，丙○○明知不得非法持有第三級毒品愷他命，竟仍與乙○○基於非法持有第三級毒品之犯意聯絡，同意乙○○之舉而代為保管，因而共同非法持有該等純質淨重達20公克以上之第三級毒品愷他命1大包；嗣於99年3月17日晚上8時40分許，為警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，因而在該大衣口袋內查扣上開第三級毒品愷他命1大包（含乙○○所有供包裹上 開愷 他命所用之包裝袋1只，其餘小包愷他命等物均與本案無關）。
三、案經臺北巿政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、關於證人丁○○之警詢證詞：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人丁○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據
，然其所為之上開警詢筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告乙○○及丙○○2人表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該項證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該證據內容提出關於證據能力之聲明異議（見本院卷第36、62頁筆錄），本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，上開警詢證詞自得作為本案證據而有證據能力。
二、關於證人戊○○偵訊中之具結證詞：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。
㈡查本件證人戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結擔
保其所述實在，被告2人未反對該證詞之證據能力，更無釋明上開證述有何顯不可信之情況（同上院訊筆錄），依上說明，其於偵查中之具結證言自有證據能力。
三、扣案之第三級毒品愷他命等物：扣案之第三級毒品愷他命、磅秤等物，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，被告2人對此等物證均不爭執其證據能力，是認該等扣案物，均得作為本案證據。
四、上開毒品之鑑定書：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。查本案為警查扣之毒品，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局及交通部民用航空局航空醫務中心進行鑑定，該等機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定自具有相當之專業及可信度，且該等機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑定書上（詳下述），並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用之毒品鑑定書自有證據能力，均合先敘明。
貳、認定事實：
一、訊據被告乙○○於本院自白坦承上開犯行，被告丙○○則矢口否認犯罪，辯稱：這包毒品是「 小傑 」戊○○於查獲前幾天把扣案磅秤寄放到我家裡時帶來的，我不知道為何會放在長大衣口袋內，該外套也不是我的云云。
二、查上開被告丙○○與友人丁○○共同居住之租屋處內，為警在客廳牆壁上所吊掛之某長大衣（未據扣案）口袋內查獲愷他命1大包等事實，業據證人即查獲員警甲○○於本院審理中到庭結證明確（見本院卷第52至54頁筆錄），證人丁○○亦於警詢及本院審理中就該屋係其出面承租而與丙○○一同居住等情陳述甚詳，被告2人復坦認上情無誤，並有扣案之愷他命1包為憑，且有搜索票（99年度聲搜字第458號）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及查獲照片（見偵卷第24頁）等件在卷可稽；又扣案之該1大包白色結晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確認：驗前含袋毛重93.3
4公克，包裝塑膠袋重1.54公克，取0.13公克鑑定用罄，餘
91.67公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約94％，驗前純質淨重約86.29公克（見偵卷第92頁之該局99年3月26日刑鑑字第0990037198號鑑定書），則依鑑定結果，在該屋內客廳長大衣口袋內為警查扣之第三級愷他命1大包，其純質淨重已達法定20公克以上甚明。
三、關於該大包愷他命之持有人及放置在該處之原因，經查：㈠本件員警在屋內執行搜索時有同步進行蒐證錄影，經警提供
錄影光碟乙張存卷後，本院當庭勘驗結果，確認該光碟：①錄影時間總長04分06秒，02秒時丙○○出現於畫面左下方，某員警拿一包裝有白色粉末夾鏈袋（按即該大包愷他命），指向掛於牆上之深色外套，並說：來，你們兩個過去，乙○○與丙○○二人走向外套處，某員警說：來，你們兩個解釋一下那包是甚麼東西？某員警又說：放著就好了，乙○○說：這我的啊。員警說：放著就好、放著就好，這你的喔？乙○○說：我的、我的，另有員警問丙○○：這包東西是誰的？丙○○說：「那不是、那不是，是人家拿來放的」，之後員警將上開裝有白色粉末之夾鏈袋交給乙○○要其把手放在上開外套左口袋旁，乙○○照做後，員警加以拍照，之後員警指著該外套問乙○○：這件衣服你的嗎？乙○○說：不是。員警說：不是你的怎會放這邊？乙○○說：忘了，昨天丟在這邊忘了拿走。②上開段落中雖然清楚拍到掛在牆上之深色長型外套，但依錄影內容無法分辨該外套是男用或女用外套。③之後在場員警詢問被告2人，在桌上之毒品、磅秤、筆記本等物是誰的，就磅秤部分乙○○說不是我的，員警詢問丙○○，丙○○說不是我的，是別人拿來放的，員警再問是誰拿來放的，丙○○沒有回答，僅說磅秤不是我的。④之後員警有告知被告2人涉嫌違反毒品危害防制條例等三項權利，並確認被告2人瞭解其意義（見本院卷第51、52頁勘驗筆錄），且拍攝者即員警甲○○暨被告2人均在庭確認上開勘驗結果無誤，另有被告乙○○當時依員警指示手持該大包愷他命放在該長大衣外套口袋上方之照片存卷可佐（見偵卷第24頁），則當日查獲該大包愷他命之經過已無疑義。
㈡又被告乙○○於本院審理中均坦認該大包愷他命為其所有，
是其帶往丙○○住處開趴施用剩下的（見本院卷第36、62頁筆錄），經核與其當場向員警供稱「這我的啊」、「我的、我的」之反應（見㈠）相符，相較於其警詢中改稱查獲當時是隨便承認、偵訊中辯稱這包毒品是「小傑」戊○○的，證人戊○○於偵、審中均堅詞否認曾將該大包愷他命放入丙○○住處（見偵卷第148頁、本院卷第56至61頁筆錄），又乙○○於自白犯罪之同時，並解釋稱：「...他們沒有一個人有錢可以去拿這麼多毒品，我在做八大行業，戊○○只是小幹部，我一個月業績大概（新臺幣）200萬元左右，戊○○可能不到10萬元，我大概可以賺一個月業績的一成，這大包毒品以當時行情來看，大約需要3到4萬元...」等詞明確，而與戊○○證稱之毒品行情大致相符，復有該大包毒品及其鑑定書等書證可佐，況戊○○除堅詞否認寄放該大包毒品外，復證稱在還沒戒K他命、還有拿磅秤去跟別人買毒品時，曾到丙○○住處卻忘記帶走磅秤，但「我沒有寄放，我是掉在她家，而且我記得不是查獲前1、2天」（同上院訊筆錄），惟本院勾稽其自承戒毒時間（98年底左右）、前往丙○○住處之事前聯絡方式（打電話給丙○○或乙○○後再過去）等證詞，兼比對戊○○所持用0000000000之行動電話門號於99年3月中旬之雙向通聯紀錄（見偵卷第121至130頁），實查無戊○○曾與丙○○聯絡或透過與乙○○聯絡而前往丙○○住處之相關事證，是丙○○所述查獲前1、2天戊○○寄放該大包毒品云云，顯然悖於客觀事證而無從佐證乙○○警、偵訊之否認說詞，此外，又查無其他積極證據足以駁斥乙○○院訊自白與供述，則如此價昂、量多、質精（純度約94％）之毒品，既難認係戊○○所有，在乙○○會前往丙○○住處開趴施用愷他命助興之情況下，更無長期閒置在該處之理（蓋其於初次審理中曾供稱可能是很久以前放的云云），亦查無乙○○有棄置該包毒品或贈與丙○○等人之跡象證據，是應認乙○○於審理中最後一次自白所述情節方為合理，該大包愷他命係其前所取得而於查獲前幾天至丙○○住處開趴施用所剩餘，因此暫時藏放在該處客廳牆壁上所掛長外套之口袋內，乙○○出於任意而自白非法持有該大包第三級毒品愷他命，已有足夠之補強證據堪認與事實相符。
㈢至於被告丙○○之部分，該大包愷他命在其居住之租屋處內
為警查扣，該處係其可自由進出、支配使用之空間，屋內物品其自有相當之支配力，室友兼承租名義人丁○○復證稱那陣子不常在家、沒有上班，都住在男朋友三重家裡（見本院卷第55頁筆錄），足以排除丁○○涉案之可能，又丙○○一方面供稱是警察搜到時才知道外套口袋內有該大包毒品，但當員警在查獲現場質問丙○○毒品是誰的？丙○○卻毫無遲疑、不加思索逕答以「那不是、那不是，是人家拿來放的」（見㈠），顯然有違常情，而該放置毒品之長大衣外套雖未據扣案，依卷存照片及錄影光碟內容亦無法分辨該外套是男用或女用外套（見㈠），丁○○於審理中又稱：之所以在偵訊中供稱外套是丙○○的，是因為「我想說我們一起住在那邊，不是我的，就是她的」（同上院訊筆錄），固然無法逕予論斷該外套為丙○○個人所穿、所用，但該外套吊掛在丙○○住處客廳電視旁之明顯處，丙○○又與丁○○不同，入住後始終居住在該處，自無推稱不知屋內有該外套之理，再承前㈡之認定，該大包愷他命顯非戊○○寄放而係乙○○攜往該處施用剩餘而暫藏放在該外套口袋內，如乙○○不交代屋主丙○○並取得其同意後再為寄放，該大包毒品便有遭丙○○或其他出入該屋之人發現後隨意處置、使用之可能，如丙○○對此毫無所悉，更無第一時間即對員警表示該包毒品「是人家拿來放的」之理，參以丙○○明知並未親眼目睹戊○○放磅秤之外曾將該包毒品放入該大衣口袋內，時間點亦非查獲前數日之事，卻仍將戊○○放磅秤之事與本案連結而就毒品之持有人為推測或不實之供述，益徵其有為己卸責並替乙○○隱匿實情之意，該外套為何人所有縱仍不明，亦無礙於該包毒品持有人之事實認定，從而，丙○○明知不得非法持有第三級毒品愷他命，竟仍同意友人乙○○暫將該大包愷他命藏放在其租屋處客廳外套口袋內而代為保管，將該大包毒品置於自己實力支配之下，在乙○○並無拋棄或贈與毒品而仍有持有之意之情況下，被告2人共同非法持有該包純質淨重達20公克以上之第三級毒品愷他命已足堪認定，丙○○臨訟之所辯，當非事實，無足採信。
四、綜上，本案事證已臻明確，被告乙○○審理中之自白查與事實相符而可採信，但被告丙○○之辯解，悖於卷存各項事證，並非實情，被告2人犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、適用法律：
一、查被告乙○○將其前所取得而非法持有之第三級毒品愷他命
1大包暫時藏放在被告丙○○住處客廳所吊掛之長外套口袋內，被告丙○○同意此舉並代為保管而將之置於自己實力支配之空間內，因而實際持有該包第三級毒品愷他命，且被告乙○○並無拋棄持有或贈與等之意思，仍對該包毒品具有處置支配權限，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告2人之共同持有行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告乙○○前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第886號判決判處有期徒刑4月、減為有期徒刑2月確定，於96年10月3日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件存卷為憑，其於5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固然定有明文，然被告2人並未供出任何毒品來源，所稱戊○○寄放毒品云云，經查並非事實，自無因其等之供述而查獲其他正犯或共犯，尚無援引上開規定予以減刑之可能，附此敘明。
二、爰審酌被告2人共同持有之毒品數量非少、純度甚高，助長毒品流通，影響社會秩序，被告丙○○犯後又未能坦承犯行並表達悔意，難認態度良好，被告乙○○終能坦承犯行，態度尚可，且本案終究及時為警查獲，未造成其他毒害之蔓延，暨其等之素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、持有時間久暫等一切情狀，認公訴檢察官對被告乙○○具體求處有期徒刑7月、對被告丙○○具體求處有期徒刑5月，均尚嫌過重，各量處如主文第1、2項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
三、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第88
4號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。查扣案之上開愷他命1大包，係被告2人共犯上開之罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款規定予以沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）；又包裹上開愷他命之包裝袋，為被告乙○○所有，業據其供陳在卷，該包裝袋有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，係被告2人非法持有第三級毒品所用之物，故依刑法第38條第1項第2款之規定併予沒收；至於被告丙○○單獨持有為警查扣之第三級毒品愷他命2小包（淨重4.406公克，純質淨重顯然無法達到20公克以上，見偵卷第91頁交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書）、磅秤、吸食器等物，因查無與被告2人非法持有之上開愷他命相關連之積極證據，難認係違禁物，且與非法持有行為顯然無關，故不併予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林彥均到庭執行職務。
中華民國99年10月25日
刑事第五庭法官吳勇毅上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國99年10月25日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。