裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上訴字第838號刑事判決
裁判日期：民國97年08月13日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第838號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第3號中華民國97年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第32893號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人，處有期徒刑拾壹年。扣案水果刀壹把沒收；又殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案水果刀壹把沒收。應執行有期徒刑拾伍年拾月，扣案水果刀壹把沒收。
事實
一、甲○○與 陸文賓 、乙○○經常前往高雄縣○○鄉○○路民族巷3號與友人 張叔遊 泡茶聊天、賭博，3人因而結識。嗣因某姓名年籍不詳之成年人懷疑甲○○曾於1年前詐賭，而委託陸文賓代為處理，陸文賓遂於民國96年11月13日透過友人 鄭茂雄 邀約甲○○於翌日（96年11月13日）22時許至上址談判，甲○○允諾後，亦邀同鄭茂雄同往，雙方並相約於上開時間在上址會面。嗣於96年11月14日22時30分許，甲○○即攜帶其所有之水果刀1把，並預藏在腹部褲腰內並偕同鄭茂雄前往與陸文賓相約之上開地點屋內後，陸文賓先質問甲○○是否曾有詐賭？經甲○○否認後，雙方因而發生口角爭執，陸文賓憤而先持椅子砸向甲○○，甲○○見狀迅速閃避，並跑向屋外，陸文賓即緊追出去，旋在屋外追上甲○○，雙方互相辱罵拉扯之際，甲○○竟萌生殺人之犯意，持預藏之水果刀朝陸文賓左胸部猛刺1刀，此時正值在屋外與友人綽號「 貴雄 」（ 張勝閎 ）泡茶之乙○○見狀，上前欲勸解，詎甲○○誤以乙○○與陸文賓欲對其聯手毆打，竟又另行起意，基於殺人之犯意，又持該把水果刀朝乙○○右胸部猛刺1刀，其中陸文賓左胸部被刺中1刀，受有深度約12.5公分、長度約3.6公分、寬度約0.1公分之穿刺傷併下腔大靜脈破裂傷害；乙○○則右胸部被刺中1刀，則受有長約6至7公分之穿刺傷、合併大量氣胸及血胸之傷害，經在屋外之張勝閎及自屋內外出察看之 黃健 一將陸文賓、乙○○2人送往健仁醫院，陸文賓復轉至高雄長庚醫院急救後，仍於96年11月15日凌晨3時44分許傷重不治死亡；乙○○則轉往高雄榮總醫院進行剖胸探查手及胸管置入術，並住加護病房至96年
11月16日轉往一般病房治療至同年月26日出院，始倖免於難。甲○○行兇後，旋即騎機車逃逸，嗣因自知法網難逃，乃於96年11月15日21時58分許，帶同上開作案用之水果刀，自動向警方投案。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體方面:
一、訊據被告甲○○固坦認於上揭時、地，持其所預藏在身之水果刀，朝被害人陸文賓、乙○○揮舞，致被害人陸文賓受有左胸穿刺傷併下腔大靜脈破裂傷害，被害人乙○○則受有右胸穿刺傷之傷害，被害人陸文賓並因而死亡等情不諱，惟矢口否認有何殺人既遂、殺人未遂犯行，並辯稱:因陸文賓誣指伊詐賭，邀伊至案發地點談判，並恐嚇伊倘不從，即至伊住處強押，伊心生畏懼，而不得不前往，且因陸文賓為地方惡霸，故攜帶水果刀以防身，案發當時，陸文賓見伊否認詐賭，即擲椅子砸伊，伊立即逃往屋外，但旋為陸文賓追上，並夥同在屋外之乙○○聯手重擊伊頭部，致伊頭痛、頭暈，當時又無法脫身，故取出藏於腹部褲腰內之水果刀向前隨意揮舞，以便防身，又伊被打時係半蹲頭往下看，故伊持刀揮舞時，並未看到有無刺到人，亦未看到刺中何部位，更未料到會致人於死，故伊取出水果刀係基於正當防衛意思，並無殺人之犯意云云。經查:
（一）本件係因被害人陸文賓受託處理被告詐賭事，而邀被告於案發當時至上開處所屋內談判，因被告否認詐賭，雙方因而發生爭執，被害人陸文賓憤而先持旁邊之椅子砸向被告，被告閃避後跑向屋外，被害人陸文賓緊追出去並追上被告後，雙方又互相辱罵後，甲○○竟基萌殺人之犯意，持預藏之水果刀朝陸文賓左胸部猛刺1刀，此時正值在屋外與友人綽號「貴雄」（張勝閎）泡茶之乙○○見狀，則上前欲勸解，詎甲○○誤以乙○○與陸文賓欲對其聯手毆打，竟另行起意，基於殺人之犯意，又持該把水果刀朝乙○○右胸部猛刺1刀之事實，業據證人乙○○於原審指證甚詳，核與證人即在場之人張勝閎、鄭茂雄、 黃健一 及 黃榮裕 於原審之證述及證人張叔遊於警詢之證述各節相符（原審卷第97至112頁、115至118頁；警卷第20、21頁）。
又被害人陸文賓左胸因遭被告持刀刺中1刀，而受有深度約12.5公分、長度約3.6公分、寬度約0.1公分之穿刺傷併下腔大靜脈破裂傷害；被害人乙○○右胸因遭被告持刀刺中1刀，而受有長約6至7公分之穿刺傷、合併大量氣胸及血胸之傷害，2人經張勝閎及黃健一送往健仁醫院後再分別轉送高雄長庚醫院、高雄榮總醫院急救後，被害人陸文賓仍於96年11月15日凌晨3時44分許傷重不治死亡；被害人乙○○經高雄榮總醫院進行剖胸探查手及胸管置入術，住加護病房至96年11月16日轉往一般病房治療至同月
26日出院，始倖免於難等情，亦有長庚醫院診斷證明書、高雄榮民總醫院診斷證明書、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、臺灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗報結果報告、高雄榮民總醫院診斷證明書、高雄榮民總醫院96年12月31日高總管字第09600164197號函附乙○○病歷資料查詢函復表及病歷影本資料、法務部法醫研究所97年2月26日法醫理字第0960005286號函附解剖報告書及鑑定報告書各1份在卷可稽（警卷第40頁、相字卷第34、48至609頁；偵卷第41、42、57至62頁；原審卷64頁至75頁），復有水果刀1把扣案足憑，是被害人陸文賓、乙○○確分別遭被告持水果刀刺中左胸、右胸致受有上開傷害，並致被害人陸文賓傷重不治死亡事實，已甚明確。
（二）另被告雖辯稱:因陸文賓為地方惡霸，故攜帶水果刀前往相約地點以防身，而且案發當時伊見陸文賓擲椅子欲毆打伊，伊立即逃往屋外，但旋遭陸文賓追上，並與在屋外之乙○○聯手毆擊伊之頭部，伊當時被打到頭痛、頭暈，又無法脫身，故一邊高舉右手護頭，一邊以左手取出藏放腹部之水果刀，反手向前左右揮舞，故伊係基於防身目的始取出水果刀，並無殺人之犯意；又伊被打時係半蹲頭往下看，故伊持刀揮舞時，並未看到有無刺到人及刺到何部位，更未料到會致人於死云云。惟查被告與陸文賓起初在屋內談判時，陸文賓則先持椅子砸向被告，而被告逃出屋外，陸文賓亦隨之追出之事實，業據證人鄭茂雄證述在卷（警卷16-18頁、偵卷27頁、原審卷106-111頁），核與證人黃健一證稱:只看到陸文賓作勢要打他，拿椅子打被告甲○○，但沒有丟到，結果被告甲○○就跑出去，陸文賓也跟著跑出來等語相符（原審卷114-118頁）。又當時正在屋外與友人綽號「貴雄」（張勝閎）泡茶之乙○○見狀，則上前欲勸解被告與陸文賓之事實，業據證人乙○○證述在卷，並證稱:我發現死者與甲○○互相辱罵，我看到要過去勸和，我有拍甲○○背部肩膀，我要把他們2人拉開等語（偵卷27-28，31頁），並證稱:（屋外）他們2人（甲○○與陸文賓）在拉扯等語（原審卷140-154頁）。另證人張勝閎亦證稱:我跟乙○○2人在那裡，在外面坐，我沒有進去裡面，當時我在外面，我們在那邊泡茶等語（原審卷97-106頁），又證稱:我只知道（乙○○）要擋（台語，阻擋之意），但不知道是正面後後面，為何知道他（乙○○）要去擋，是因為當時他走過去的感覺，有看到乙○○的手勢，他是雙手舉起，我沒有看到乙○○打甲○○等語（原審卷104至106頁）。證人黃健一亦證稱:當時乙○○雙手舉起欲擋住甲○○的去路，沒多久乙○○身上流著血左手按著腹部蹲下等語（警卷22-24頁），又被告亦供承:跟乙○○之前沒有糾紛等語（原審卷164至165頁），是乙○○於案發前在屋外與張勝閎泡茶並未目睹被告與陸文賓發生衝突之過程，何有可能在屋外會與陸文賓共同毆打被告之理?故被告上開所辯:是因在屋外遭陸文賓與乙○○聯手毆擊伊之頭部云云，自非可採，應以證人乙○○上開證稱:其上前欲勸解被告與陸文賓等語，較屬可信。故被告當時先刺殺陸文賓後，又誤以前來勸解之乙○○欲對其毆打，始又持刀刺向乙○○之事實，應可確認。另乙○○嗣後雖又證稱:我想他（被告）應該是不小心的，以為我要打他，我是去拍他肩，他以為我要打他云云（偵卷31頁），應係迴護被告之詞，自難採信。又按刑法第23條規定正當防衛，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受之被害法益，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為者，始稱相當，苟侵害業已過去，即無正當防衛可言（最高法院84年台上字第3449號判例參照）。本件被害人陸文賓雖有在屋內先持椅子砸向被告，於見被告逃向屋外時自後追趕，並在屋外追上被告，雙方隨即發生互相辱罵拉扯，業據證人乙○○、張勝閎證述如前，又被告與陸文賓在屋外衝突時，被害人陸文賓手上並未持有任可兇器之事實，此據證人黃健一及黃榮裕均證稱:看到陸文賓右手按左胸部蹲於地上頭低著，陸文賓身上流著血對甲○○用台語喊罵「幹妳娘、臭小子竟然帶傢伙」等語（警卷22-24頁、25-27頁），故難認被告下手之際，有遭受何「現在不法之侵害」而須持水果刀正當防衛，是被告辯稱:其係因遭打到頭痛、頭暈，始基正當防衛意思，取出水果刀云云，顯屬無據。
（三）被告雖又辯稱:伊因遭被害人陸文賓、乙○○聯手毆打頭部而頭痛、頭暈，始取出水果刀胡亂揮舞云云，並提出高雄縣立岡山醫院診斷證明書1紙為證（偵卷11頁）。惟該診斷書僅記載「頭痛、疑頭皮挫傷」，是否確有頭皮挫傷之傷害，經原審函詢結果，高雄縣立岡山醫院函覆「病人於96.11.16至本院急診就診，主訴被人以拳頭毆打頭部，當時診察病人頭部並無明顯之外傷傷口。但因病人主訴頭痛、頭暈，給予頭部電腦斷層檢查並無顱內出血之情形...因病人為外力毆打導致頭痛、頭暈，但外觀上在診察當時並無明顯外傷，但因外力所導致病人有症狀，在臨床上只能疑似頭皮挫傷，所以診斷書才書寫「頭痛、疑頭皮挫傷」，此有該院97年2月19日岡秀醫字第0970042號附醫理見解1紙在卷參（原審卷53、54頁），足見被告就診時並無明顯外傷，上開診斷明書所載，係醫師依被告主訴情形而為記載；佐以被告就診時，已在其向警方投案之後，並非案發後立即就診，此亦據被告於原審供承在卷（原審卷29頁），則被告於96年11月16日急診時，距本案於96年11月14日上10時30分許，已1日餘，故其向醫生所述遭人以拳頭毆擊致頭痛、頭暈，是否係臨訟編造之詞，已非無疑，自難信以為真。足證被告所辯:伊因遭陸文賓、乙○○聯手毆打頭部而頭痛、頭暈，始取出水果刀胡亂揮舞云云，顯難採信。
（四）被告雖又辯稱:伊被打時係半蹲頭往下看，故伊持刀揮舞時，並未看到有無刺到人及刺到何部位，更未料到會致人於死，持刀目的純為防身，並無殺人犯意云云。然被告身高約170公分，證人乙○○身高僅約165公分，而被害人陸文賓又比被害人乙○○矮，僅約160公分，此分據被告及證人乙○○於原審陳明在卷（原審卷148、150頁），是被告身高與既均高於被害人2人，被告有何理由於案發之際會刻意蹲下或半蹲，而任由被害人2人徒手擊中被告頭部之理?又依被告上開所述，被害人陸文賓既係在屋外追上被告時出手毆打之，足見被告當時顯係站立之狀態，並無須採半蹲姿勢；另證人乙○○亦證述:伊走過去被告與陸文賓處時，被告係站立的，而且伊未看到渠2人（被告與陸文賓）蹲下來拉扯等語（原審卷147、148頁），故被告於案發之際，自無可能會半蹲再頭往下看之必要，故其上開所辯，顯與事理有違，亦難信以為真。況被害人陸文賓、乙○○於案發當時，均未攜帶任何刀械或兇器，被告竟仍持預藏水果刀猛刺被害人2人胸腔之重要部位，且事先均未警告渠2人其已取出刀械，亦為被告自承在卷（原審卷第9頁），此亦足徵被告所辯:其持刀之目的意在防身，並無殺人犯意云云，屬事後卸責之詞，無足採信。
（五）辯護人雖為被告辯護稱:本件至多僅能論以傷害致死罪及傷害罪云云。惟按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部分等，以為判斷之準據。查扣案之水果刀為鐵質利器，質地尖硬銳利，其刀刃部分長約14.5公分，寬約2.1公分，業經原審勘驗屬實（原審卷162頁），並有照片1張在卷可稽（警卷43頁），再佐以被告於案發當時持水果刀近距離刺擊被害人陸文賓左胸、乙○○右胸各1刀，致被害人陸文賓左胸部受有深度約12.5公分、長度約3.6公分、寬度約0.1公分之穿刺傷併下腔大靜脈破裂傷害，經送醫救治後仍不治死亡；被害人乙○○右胸受有長約6至7公分之穿刺傷、合併大量氣胸及血胸之傷害，致其送醫後緊急進行剖胸探查手及胸管置入術，均如上述，足見被告用力甚猛已甚明確。又胸部為人體臟器重要之部位，如以水果刀之利刃猛刺，則將導致大量出血死亡之事實，此眾所週知，被告年近30歲且智識健全，竟持水果刀隨意分別朝被害人陸文賓、乙○○之胸部猛刺， 致渠 等均受有上開深及要害之傷害，依被告對被害人2人下手之位置及2人所造成之胸部傷勢等情觀之，堪認被告於行兇之際，用力甚猛，其殺意甚堅，對被害人2均已具有殺人之故意，至為明確，故辯護人上開所辯，顯有誤會。
（六）綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均無足採，本件事證明確，被告殺人既遂、殺人未遂之犯行洵堪認定。
三、核被告持刀猛刺被害人陸文賓及乙○○，致其分別死、傷之所為，係犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告犯殺人未遂罪部分，應按既遂之刑減輕之。另被告甲○○誤以前來勸解之乙○○是要與陸文賓對其聯手毆打，始又持該把水果刀朝乙○○右胸部猛刺1刀，故其先後2行為，應屬犯意各別，行為互異，且被害人生命之專屬法益亦不相同，自應分論併罰。原審對被告犯殺人既、未遂罪，論罪科刑，固非無見。惟（一）被告持刀分別刺向被害人陸文賓及乙○○2人，其應屬2行為，而非1行為，原審認被告以1行為犯2罪（殺人既遂及未遂罪），為想像競合犯，僅論以一罪，自有未恰。（二）被告與陸文賓在屋外互相辱罵拉扯時，乙○○是前往勸解，原審認乙○○亦前往共同毆打被告，亦與事實未符。（三）原審未對扣案行兇用之水果刀沒收，亦有未合（理由後述）。檢察官上訴意旨以原審對被告殺害陸文賓部分量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷判決。審酌被告僅因賭博之糾紛，竟持預藏之水果刀刺殺被害人
2人，致被害人陸文賓死亡，被害人乙○○則受有嚴重之胸部穿刺傷，足見惡性非輕，犯後又飾詞卸責，且迄今尚未與被害人陸文賓家屬達成和解，量刑本不宜從輕，惟念被告並無犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，又已與其中之被害人乙○○達成民事上和解，除負擔醫藥費用約1萬餘元外，並已支付7萬元賠償金，被害人乙○○亦表示不予追究（原審卷154頁、偵卷23頁）且被告犯後自行投案等其他一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定執行刑。至被告行兇用之水果刀1把，則為被告所有，且為供犯罪所用之物，業據被告供承在卷（本院卷63頁），應予沒收。另扣案之兇衣1包，則與本件犯罪無關，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，刑法第25條、第271條第1項、第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年8月13日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月13日
書記官吳福連附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。