裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上更(五)字第37號刑事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度重上更(五)字第37號上訴人即被告乙○○選任辯護人 廖志堯 律師（財團法人法律扶助基金會）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度重訴字第513號中華民國93年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號)，提起上訴，經判決後，由最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣貳佰肆拾萬元，應與已判決確定之共犯 陳文雅 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，若對共犯陳文雅已為沒收或抵償時，就已沒收或抵償部分，乙○○即免除其責任。扣案之第一級毒品海洛因玖包(台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4部分，淨重參佰參拾肆點捌壹公克）沒收銷燬之；研磨機壹台、電子磅秤貳台、海洛因磚模具貳袋、海洛因之外包裝袋玖個均沒收。
犯罪事實
一、乙○○曾因妨害風化案件，經最高法院判處有期徒刑1年確定，於民國91年5月14日執行完畢。緣陳文雅（共同販賣第一級毒品部分，業經本院96年度上重更㈣字第44號判處有期徒刑15年確定）於92年8月間至同年9月初，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，向綽號「 董仔 」之不詳姓名成年男子約定以不詳價格，販入第一級毒品海洛因磚後，乃囑具有共同概括犯意聯絡之乙○○駕車至約定之高雄市楠梓區某加油站附近，取回類似球狀之海洛因磚，即在不詳地點，以研磨器研磨海洛因磚成粉狀，混入糖類等添加物，以降低純度後，再以海洛因磚模具等工具將部分海洛因重新壓製成海洛因磚後，連續3次，於不詳姓名之成年買主表示要購買整塊海洛因磚並以現金方式付款後，即再囑具有共同犯意聯絡之乙○○開車搭載至約定地點，由陳文雅親自交付第一級毒品海洛因予該買主，每次得款新臺幣（下同）80萬元。嗣92年11月9日18時30分許，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局霧峰分局、東勢分局、清水分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊、行政院海岸巡防署海洋巡防總局22大隊，持搜索票在陳文雅位於高雄縣○○鄉○○路○○○號住處（92年10月間始承租居住)實施搜索，當場查獲陳文雅準備販賣而尚未售出之第一級毒品海洛因9包(臺中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4)及陳文雅所有供其自己施用之海洛因3包(臺中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號6、18，上述12包海洛因經送驗後已混合，合計淨重338.46公克，空包裝重23.71公克，純度57.24%，純質淨重193.73公克）及陳文雅所有供販賣第一級毒品海洛因使用之研磨機1台、電子磅秤2台、海洛因磚模具2袋等物。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局霧峰分局、東勢分局、清水分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第22大隊偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即共犯陳文雅於偵查中所為之陳述，業經具結在案(見92年度偵字第22051號偵查卷第121至126頁之證人結文及訊問筆錄），足以擔保其陳述之真實性；且目前實務運作時，檢察官於偵查中向被告或證人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高；另此項證言，按諸卷內資料查無顯不可信之情形，原審法院復依被告之聲請，以陳文雅為證人加以詰問（見原審卷第2宗第72至81頁)，充分保障被告在訴訟上之權利，是依前揭法律規定，共犯陳文雅在偵查中之證言，當有證據能力，自得作為證據。
(二)被告乙○○之選任辯護人雖指稱檢察官以徵求共犯陳文雅為秘密證人並同意於訴追共犯後減輕或免除其刑之方式，利誘共犯陳文雅自白犯罪及為不利於被告之陳述云云。惟共犯陳文雅早於92年11月10日即自白販賣第一級毒品，並證述均由被告載往交易，每次會給被告4、5千元，乙○○也知道是海洛因，有關乙○○涉案部分之陳述均實在等語（見92年度偵字第22051號偵查卷第124、126頁)，並於最後補充陳述時，主動表明：「我覺得很後悔，願意配合追查上手毒品來源」等語（見同上偵查卷第126頁)，檢察官方於一週後即92年11月17日，依證人保護法規定，徵求陳文雅同意擔任秘密證人，配合臺中縣警察局霧峰分局員警前往查證毒品來源，且遍觀該次警詢內容，均係陳述其與上手交易之情形，並無一語提及其與被告共同販賣部分，有92年11月17日訊問筆錄、調查筆錄在卷可憑（見外放臺灣臺中地方法院檢察署93年4月6日中檢守發九二偵二二○五一字第24371號函送相關資料)，足見共犯陳文雅係先自白其與被告共同販賣海洛因，並主動表明願意配合追查毒品來源，檢察官始於一週後徵求其同意，依證人保護法規定，以秘密證人身分追查毒品來源，顯見檢察官並無以減輕或免除其刑之方式，利誘共犯陳文雅為不實之自白或對被告涉案部分為虛偽之陳述。是選任辯護人指稱共犯陳文雅於偵查中不利被告之陳述，係檢察官利誘所得云云，與前揭明確之事證不符，無可採信，難認共犯陳文雅在偵查中經具結之證言，有顯不可信之情形。
(三)按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。，刑事訴訟第159條之1第1項定有明文。其立法理由為：
「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據」。故被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，除陳述當時係因證人、鑑定人之身分接受訊問，依法應具結而未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據外，均得作為證據，例如：陳述當時係該案之被告，因法律並無被告向法官為陳述應命其具結之規定，則同案或他案被告於其所涉案件之羈押訊問、準備程序、審判期日向法官所為之陳述，自無需命其具結，當難以該陳述未經具結，而否定其依上開法律規定所具有之證據能力。至該同案或他案被告如經本案被告聲請詰問、對質時，自應令其到場，以證人身分接受詰問、對質，以保障本案被告訴訟上之權利，而在該同案或他案以被告身分於羈押訊問、準備程序、審判期日所為之陳述，與本案以證人身分之證言，如有相左，則由法院判斷其真偽，此屬證明力之問題，尚難執此即認同案或他案被告於本案審判外，以被告身分向檢察官、法官所為之陳述，不具證據能力。本件共犯陳文雅於羈押訊問、延長羈押訊問、準備程序以被告身分向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，本有證據能力，自得作為證據。又原審法院既已依被告之聲請，以陳文雅為證人加以詰問（見原審卷第2宗第72至81頁)，則本院採共犯陳文雅於羈押訊問、延長羈押訊問、準備程序時以被告身分向法官所為之陳述作為證據，當無損被告在訴訟上之權利。
(四)共犯陳文雅於警詢所言，乃屬在司法警察調查中所為之審判外陳述，被告之選任辯護人爭執其證據能力，本院審酌全卷，查無此部分陳述有較可信之特別情況存在，不具刑事訴訟法第159條之2或同法159條之5得作為證據之要件，依同法第159條規定，該警詢之陳述，當不得作為證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我僅有販賣第二級毒品麻黃素，並未販賣第一級毒品海洛因，我於上開時間因腳受傷在家裡，不可能參與販賣海洛因，扣案之海洛因、研磨機、電子磅秤、海洛因磚模具等物品均係陳文雅所有，與我無關，是本案除陳文雅與我的自白外，別無證據足以證明我有參與販賣第一級毒品之犯行云云。經查：
(一)被告乙○○於92年11月10日偵查中自白稱：我知道陳文雅有在販賣海洛因，都是他自己向上手連絡買貨（意指毒品海洛因）之事，才叫我去拿貨。從92年7、8月份開始，通常都是陳文雅打電話給我，告訴我約定之地方，大都在高雄市楠梓區某加油站附近，就會有人駕車過來，將壓成球狀的海洛因交給我，我拿到海洛因後再交給陳文雅。陳文雅住處通常也不固定，每次他會拿2、3千元給我，最先我不知道這是何東西，後來約隔了1個月後，陳文雅告知運送的東西是海洛因，因為我沒有工作，所以就繼續幫他拿貨等語(見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號偵查卷第117、118頁）；於臺灣臺中地方法院法官為羈押訊問時坦承：偵查中所言實在，陳文雅打電話給我，要我載他出去，代價是拿3千元給我，他有時會叫我載他去哪裡，我知道他去賣毒，有好幾次，賣得價格我不清楚等語（見92年度聲羈字第643號刑事卷第10至13頁)；於臺灣臺中地方法院法官進行延長羈押訊問時亦坦承：92年11月10日收押當日在偵查中所言實在，載一趟的費用約3、4千元，或5千元不等等語(見93年度偵聲字第10號刑事卷第6、8、9頁)，核與共犯陳文雅於92年11月10日偵查中結證：查獲的海洛因是我的，我拿海洛因給他人約有3次，通常我會跟朋友說，有朋友進一批貨（指海洛因），是否要買，如果要買，通常每次80萬元至100萬元，都是一整塊磚的，他們都是拿現金給我，我拿到錢後就將貨親自交給客戶，最後一次是在92年9月初，我每次去送貨都是由乙○○載我前往，每次會給乙○○4、5千元，他也知道是海洛因，因為每次交貨時，乙○○在旁邊都有看到等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號偵查卷第124、125頁)；於臺灣臺中地方法院法官進行羈押訊問時陳稱：
我有販入海洛因加葡萄糖販賣，1塊賺2、30萬元，我要出去，乙○○就載我出去，載我的代價有時3、4千元，有時
4、5千元等語（見92年度聲羈字第643號刑事卷第8、10頁）；於臺灣臺中地方法院法官為延長羈押訊問時亦稱：92年11月10日收押當日在偵查中所言實在，有買入海洛因，加葡萄糖販賣，約賺2、30萬元，出去買賣都是由乙○○載我出去，一趟約給他3、4千元或4、5千元等語（見93年度偵聲字第10號刑事卷第6至8頁），大致相符。被告前揭自白與證人陳文雅上開證述關於販賣毒品海洛因磚部分，雖未具體敘明購買者之身分及詳細之時間、地點，惟購買毒品者常有隱匿真實姓名之情形，且交易毒品之具體時間如非特別筆記，常無法特定，而被告及共犯陳文雅嗣已矢口否認有販毒行為，自無從再查出交易毒品者之身分及交易之具體時間、地點，但被告與證人陳文雅就販入及販出海洛因之供證主要內容既屬一致，足見被告上開自白應與事實相符，堪認被告於92年8月間至同年9月初間，確有依共犯陳文雅之指示，向賣主取回所販入之類似球狀之海洛因磚，並連續3次，搭載共犯陳文雅前往交付販出之海洛因磚予買主，灼然甚明。至證人陳文雅於原審及本院前審雖翻異前供，改稱：乙○○未參與載運海洛因，沒有叫乙○○載我出去將海洛因交給別人，檢察官於偵查時係以減刑利誘我為不實之陳述，所以我於偵查中所為之陳述不實在等語，惟販賣第一級毒品海洛因之罪刑極重，苟共犯陳文雅未販賣第一級毒品海洛因，豈會僅因檢察官欲援引證人保護法之規定減刑即坦承有販賣第一級毒品之犯行？另被告係共犯陳文雅之妻兄，倘被告未參與販賣海洛因，共犯陳文雅焉會作不利於被告之陳述？況共犯陳文雅係先自白其與被告共同販賣海洛因，並主動表明願意配合追查毒品來源後，檢察官始於一週後徵求其同意，依證人保護法規定，以秘密證人身分追查毒品來源，顯見檢察官並無以減輕或免除其刑之方式，利誘共犯陳文雅為不實之自白或對被告涉案部分為虛偽之陳述等情，業如前述，足見被告及共犯陳文雅應有上開共同販賣第一級毒品海洛因之行為無疑。是證人陳文雅於原審及本院前審翻異前詞所為之上開陳述，應係事後迴護被告罪責之詞，不足採信。
(二)共犯陳文雅係向綽號「董仔」之不詳姓名成年男子購入第一級毒品海洛因磚，用研磨機研磨成成粉狀，混入糖類等添加物，再以海洛因磚模具將海洛因粉重新壓製成海洛因磚等情，業據共犯陳文雅於本院前審準備程序供述甚詳（見本院更㈢卷第48、49頁）。又共犯陳文雅於偵查中雖供稱3次交貨之販賣海洛因所得皆為80萬元至100萬元，惟嗣後已否認有販賣海洛因之犯行，致本院無從確認共犯陳文雅各該次販賣毒品之所得，爰作有利於被告之認定即依最小之數額認定其共同販賣之金額為240萬元(即80萬元乘以3次)。又被告及共犯陳文雅於歷次審理中均否認有販賣第一級毒品海洛因，而彼等於警詢、偵查中對於確切之販賣時間及地點復未為明確之供述，除其共同販賣毒品之金額如上所述外，本院以共犯陳文雅自白販賣之時間為92年8月間起至9月初止，與被告所供販賣之時間為92年8、9月間，二者均相當明確並相符，堪認該3次販賣第一級毒品之時間係於92年8月間至同年9月初。另交易海洛因之確切交易地點雖未能明確，惟被告於偵查中已自白有販賣第一級毒品之事實，並有證人陳文雅於偵查中具結後之證詞可佐，自無礙於上開連續販賣第一級毒品海洛因等事實之認定。
(三)員警於92年11月9日在高雄縣○○鄉○○路○○○號共犯陳文雅住處搜索，所扣得之第一級毒品海洛因12包，經送法務局調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重338.46公克，空包裝重23.71公克，純度57.24%，純質淨重193.73公克)，有該局93年1月7日調科壹字第120013358號鑑定通知書在卷可證（見92年度偵字第22052號偵查卷第163頁)。而上述12包海洛因毒品經送驗後已混合，其中第一級毒品海洛因2包(即台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號6部分）之重量為含袋重3.1公克；1包(即台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號18部分）之重量為含袋重0.8公克，觀此3包屬量微之包裝，共犯陳文雅稱係供自己施用，應可採信；另9包(即台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4部分)查扣時每包含袋重約40公克、合計毛重共357.9公克，如此鉅量之海洛因，顯非供個人所施用，衡情應係供共犯陳文雅及被告販賣之第一級毒品。另該次搜索尚扣得研磨機1台、電子磅秤2台、海洛因磚模具2袋，該電子磅秤2台經原審於93年6月11日審判期日當庭勘驗結果：其中1台商標為SATRUE，秤重單位分別為公克、台兩、盎司、克拉，有按鍵可操作單位轉換，經實際測驗，機件可以正常使用；另1台商標為HCP200，單位為G、TL，有按鍵可操作單位轉換，經實際測驗，機件可以正常使用；以相同之塑膠秤盤測試，兩台電子磅秤顯示出之重量，前者為4.2公克、0.111台兩，後者為4.2G、
0.110TL等情，有載明勘驗結果之審判筆錄可憑(見原審卷第2宗第174、175頁），則該2台電子磅秤可作精密之度量，倘僅係為自己施用而分裝，應無須如此精密之磅秤，足證共犯陳文雅係將磅秤作為秤量欲販賣之第一級毒品海洛因之用；而研磨機1台、海洛因磚模具2袋，除可供共犯陳文雅自己施用毒品之稀釋、分裝使用，亦可供於販賣時將海洛因稀釋及再壓製成塊狀所用。是被告與共犯陳文雅共同販賣第一級毒品海洛因之事實，除 據渠 等前揭供證外，亦有此9包海洛因(即台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4部分)、研磨機1台、電子磅秤2台、海洛因磚模具2袋扣案可資佐證。
(四)販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因，本案雖因未能查知共犯陳文雅及被告販入毒品海洛因之成本，致無法查得其共同販賣海洛因之確實利潤為何，然依前述之推論，參以共犯陳文雅與被告已售出之毒品價額高達240萬元，另有合計毛重逾300公克而尚未售出之9包海洛因扣案，苟無相當利潤可圖，被告及共犯陳文雅豈有甘冒重典屢屢將數量、價值非低之毒品海洛因逕依購入價格轉售可言？是被告與共犯陳文雅確有意圖營利而販賣海洛因之犯意，殊堪認定。又被告依共犯陳文雅之指示，向賣主取回販入之海洛因，再載送共犯陳文雅前往交付販出之海洛因予買主，核已參與販賣海洛因之構成要件行為，則被告與共犯陳文雅就上開販賣海洛因之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔甚明。
(五)共犯陳文雅於偵查中陳稱：海洛因係 陳進松 、 李榮耀 從海外走私海洛因磚，交 伊仲介 販賣共3次云云(見92年度偵字第22051號偵查卷第125頁），公訴人即執共犯陳文雅上開供述，作為認定被告及共犯陳文雅販賣之海洛因係來自陳進松、李榮耀之唯一論據。然查：證人陳進松於本院前審行交互詰問時證稱：「（問：你是否認識陳文雅？）認識。（問：你在什麼時候認識陳文雅？）我在約20歲左右的時候認識。（問：你目前因為什麼案子執行？）麻藥。（問：你什麼時候被抓到？）85年間。（問：90年12月到92年11月間陳文雅有向你拿過海洛因磚？）沒有。（問：同樣上述的時間，你有無曾經從國外進口毒品？）沒有。（問：你認不認識在庭的被告乙○○？）不認識。（問：乙○○是否曾經向你拿過毒品？）沒有。（問：你是否認識李榮耀？）不認識」等語（見本院更㈠卷第150至152頁）。另證人李榮耀於本院前審行交互詰問時證稱：「（問：你目前有無刑事案件在法院審理？）沒有。（問：是否認識陳進松？）不認識。（問：你是否認識在庭的被告陳文雅、乙○○？）認識。（問：在場的兩位被告分別在何時認識？）陳文雅是在92年3月份認識，乙○○是在同年5月份認識的。（問：你和陳文雅是如何認識？）因為當時他在澎湖打官司，他行動不方便，所以由我開車載他去，是因為這個原因認識。（問：乙○○的部分是如何認識？）因為我幫陳文雅開車因而認識乙○○。（問：你本身有無吸食毒品？）沒有。（問：你有無販賣過海洛因？）沒有。（問：你除了幫陳文雅開車外，有無幫他做其他事？）沒有，單純開車而已」等語（見本院更㈠卷第149至150頁）。參諸共犯陳文雅於本院前審已明確供稱海洛因係向綽號「董仔」之不詳姓名成年男子購入等語（見本院更㈢卷第48頁背面)。是證人陳進松、李榮耀2人均堅決否認有交付第一級毒品予共犯陳文雅，而被告亦僅於上開92年11月10日偵查中供稱：我知道陳文雅販賣海洛因，都是陳文雅向上手連絡買貨（意指毒品海洛因）之事等語；於法官為羈押訊問時供承：我知道陳文雅賣毒，價格不清楚等語，對於共犯陳文雅向何人進貨以及如何連絡並未明確指證，嗣於審理中，共犯陳文雅及被告均堅決否認有共同販賣毒品海洛因，則本件除扣得上開供販賣之第一級毒品海洛因9包及研磨機1台、電子磅秤2台、海洛因磚模具2袋等壓製、分裝工具外，並未有何積極證據足資證明上開第一級毒品海洛因係來自陳進松及李榮耀，經由共犯陳文雅仲介出售之事實，自難遽認上開販出之海洛因係來自陳進松及李榮耀。
(六)被告曾於92年5月28日遭人以球棒打傷致右踝內外踝骨折，並於同年5月30日至 顏威裕 醫院求診，當晚施行鋼板及鋼釘內固定，至92年6月6日始出院等情，固有顏威裕醫院93年9月30日顏字第930930號函在卷可稽(見本院上訴卷第125頁)，且經證人顏威裕醫師於本院前審證稱：「（問：
關於被告乙○○病歷資料，有何意見？）是我寫的沒錯，今天我也有帶他的資料過來。(問：當時被告92年6月間是否前往醫院就診？)有，他當時說他在2天前被毆打，大概5月28日左右，所以當天5月30日我們就幫他開刀，6月6日出院。（問：手術之後，有無用石膏固定？）有。（問：固定石膏，會不會影響他的行動自由？）拿拐杖還是可以走路。(問：固定的石膏，何時卸除？）6月6日出院，6月10日有來門診，當時我們有在石膏上開個窗換藥。（問：
何時完全把石膏拿掉？）直到7月4日號來拿口服藥的時候，傷口大概好了，並沒有拆線的紀錄，石膏的窗口就可以拆線，並不需要拆石膏。7月9日的時候先拆石膏再照Ｘ光片，還有拿口服藥。（問：拆石膏後，他的行動情形如何？）當時Ｘ光片看起來很好，但還是需要拐杖，如果不用拐杖要很小心。（問：開車有沒有影響？）弄不好也會痛。一般人都會感覺踩油門還有踩煞車會不會痛。（問：有沒有可能病患沒有辦法開車？）也有可能，因為有的病人心理上會害怕。（問：一般人需要多少時間完全恢復？）大概手術以後3個月」等語（見本院更㈠卷第176至178頁)。則被告在92年7月9日拆除石膏後即自行開車，是否會感覺疼痛，係因人而異，自不能謂被告在手術後3個月即92年8月底完全恢復前，必無法於92年8月間開車取回毒品或搭載共犯陳文雅前交往付毒品。況因利之所在，或因工作之性質，他人無可取代，而需負痛忍耐上工之事例，屢見不鮮，且被告與共犯陳文雅屬妻兄與小舅之關係，共犯陳文雅復下肢不良於行，無法安全駕駛，雖被告腳剛受傷，共犯陳文雅仍叫被告去幫他開車等情，亦據被告、共犯陳文雅 陳明 在卷（見原審卷第2宗第61、62、64、72、73頁)，再參諸販毒利潤厚、風險高，合作之對象非可任意尋找，故謂被告於92年5月30日腳踝骨開刀後，不待完全恢復，即自92年8月間駕車為共犯陳文雅向賣主取回海洛因，或載共犯陳文雅前往交付毒品予買主等情，於經驗法則並無矛盾或不合常理之情形。是被告前揭腳部受傷手術之事由，尚無從執為有利被告之認定。
(七)被告雖曾自白：「有時會依他（指陳文雅）的指示直接將貨交給客戶，不經過陳文雅，前後至少有10次。我接觸之客戶用量都不大，大都為1小包，沒有海洛因磚」等語(見92年度偵字第22051號偵查卷第118頁），共犯陳文雅於偵查中亦陳稱：「有時身體不舒服時，也會與客戶約好交貨地點，再由乙○○把貨送去」等語(見同上偵查卷第124頁背面），惟共犯陳文雅已先陳稱其所販出之海洛因均係一整塊磚的，沒有零賣等語(見同上偵查卷第124頁正面)，此與被告前揭自白係1小包，顯不相符，尚難以共犯陳文雅上開：「有時身體不舒服時，也會與客戶約好交貨地點，再由乙○○把貨送去」之陳述，作為被告前揭自白之佐證。除此之外，遍查全卷並無其他有關交易時間、地點、數量、金額之證據，足以佐證被告此部分之自白確與事實相符，自難以其上開不甚明確之陳述，遽認被告另有10次自行交付海洛因予買主之販賣第一級毒品海洛因之行為（檢察官亦未認定被告有此部分之犯行而加以起訴）。
(八)綜上所述，被告與共犯陳文雅上開共同販賣海洛因之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪定，應依法論罪科刑。
三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：
(一)論罪量刑之比較原則：應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及各種加重原因（如累犯加重等）、各種減輕原因（如自首減輕等）暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。另從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
(二)修正刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較修正前刑法第33條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條等規定之適用結果，有關毒品危害防制條例第4條第1項所規定法定刑罰金部分之最低額，於修正前為新臺幣30元（即銀元10元）；修正後則為新臺幣1000元，是此部分當以修正前之法律較有利於行為人。
(三)修正刑法第28條既限縮共同正犯之參與類型，自較有利於行為人。
(四)毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，依修正前刑法第64條第2項規定，死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑，修正刑法則規定為無期徒刑；另無期徒刑減輕者，修正前刑法第65條第2項規定為7年以上有期徒刑，修正後則為20年以下15年以上有期徒刑，自均以修正前之法律較有利於行為人。
(五)修正刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，則再犯之罪如為「過失犯」，即不構成累犯。然修正前刑法第47條之規定，過失犯亦可論處累犯，自以修正後之法律較有利於行為人。
(六)修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較新、舊法結果，修正前應以一罪論；修正後則應數罪併罰，自以修正前之法律較有利於行為人。
(七)本件被告已共同實行犯罪行為，且係故意犯罪，無論依修正前、後之規定，均應論以共犯或累犯，惟有關是否依連續犯以一罪論部分，係以修正前之法律較有利於被告，且關於毒品危害防制條例第4條第1項經酌減其刑之結果，依修正前規定，最重得處以無期徒刑、最輕刑度則為7年有期徒刑；新法之最高刑度亦為無期徒刑，然最低刑度則係15年以上有期徒刑，是綜合以上比較結果，修正之法律未較有利於被告，有關罪刑自應全部適用修正前之法律。
(八)修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」，乃係將實務上裁量審酌之見解明文化，非屬刑法第2條第1項之「法律變更」，則有關酌量減輕其刑部分，應逕行適用修正刑法第59條之規定。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共犯陳文雅間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後3次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正刪除前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘則加重其刑。被告曾因妨害風化案件，經最高法院判處有期徒刑1年確定，於91年5月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘則遞加重其刑。
五、原審就被告販賣第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴除上開認定犯罪成立部分外，並無任何證據足認被告另有其他販出海洛因之行為（如前所述），原判決誤認被告另有販出小量之海洛因10次以上，尚有未洽。⑵依現有卷證資料，並無從證明共犯陳文雅所有之海洛因係來自陳進松及李榮耀，且係由陳進松自國外運輸、走私第一級毒品進口（詳如前述及後述），原判決僅憑共犯陳文雅之陳述，即遽予認定，已有未合。⑶並無積極證據足資證明陳進松、李榮耀有與被告及共犯陳文雅共同販賣上開第一級毒品海洛因，復查無積極證據證明被告與共犯陳文雅有與案外人陳進松、李榮耀共同運輸走私第一級毒品進口（亦如前述及後述），原判決遽認被告與共犯陳文雅及案外人陳進松、李榮耀共同販賣第一級毒品以及共同運輸走私第一級毒品進口，尤有違誤。⑷原判決事實欄就被告與共犯陳文雅販出海洛因磚之次數及金額皆未詳予記載，尚有疏漏。⑸扣案之門號00000000
00、0000000000行動電話係案外人 郭南宏 、 陳明輝 所有，有和信電信股份有限公司出具之基本資料查詢回覆在卷可稽（見本院更㈣卷第83、84頁），非屬被告與共犯陳文雅所有；另扣案之3小包海洛因及其外包裝袋，係供共犯陳文雅個人施用第一級毒品使用，與本件販賣第一級毒品均無關涉，依從刑應附隨主刑宣告之原則，不得於本案諭知沒收銷毀或沒收，原判決就該3小包之海洛因依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷毀；就該2支行動電話及3小包海洛因之外包裝袋依同條例第19條第1項諭知沒收，皆有未當。⑹販賣毒品之共同正犯間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。本件原判決對被告與共犯陳文雅就共同販賣第一級毒品海洛因所得，重複為沒收及以財產抵償之宣告，而未為連帶沒收之諭知、說明，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原審關於此部分之判決既有上開可議之處，無可維持，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分予以撤銷改判（定應執行部分業經本院93年度上重訴字第47號判決撤銷確定在案）。又被告與共犯陳文雅雖共同販賣海洛因3次，惟總所得僅240萬元，與一般大毒梟走私或交易毒品之金額動輒幾千萬元，甚至幾億元，尚屬有別，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科以法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，且先加後減。爰審酌被告有多次犯罪前科之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、生活狀況；犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益；販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害國民健康及社會治安非輕；販賣之時間非長（92年8月間至同年9月初）；共犯陳文雅為本件犯罪之主謀，情節較重，被告僅係從旁參與而收取報酬，情節較輕；在法院審理時翻異前詞並否認犯行之犯後態度；本件販出海洛因之金額達百萬元以上，數量尚非微小，原審僅量處被告有期徒刑10年，實嫌過輕，本院雖認定被告販賣之次數、金額較原審為少，亦不宜再寬減其刑，致使罪刑失衡，無法彰顯司法正義等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之上開海洛因9包(台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4部分)係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。該9包海洛因之外包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為供販賣毒品所用之物，且屬共犯陳文雅所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第1288號判決要旨參照）。另扣案之上開研磨機1台、電子磅秤2台、海洛因磚模具2袋等物均係共犯陳文雅所有，業據其陳明在卷（見本院更㈣卷第66、148頁)，且供共犯陳文雅及被告為本件犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。被告共同販賣第一級毒品所得之240萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知與共犯陳文雅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，若對共犯陳文雅已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分，被告即免除其責任。另扣案之3包海洛因及其外包裝袋係供共犯陳文雅自己吸食之用，並非供其販賣之用，已如前述，依從刑附隨主刑宣告之原則，該3包海洛因及其外包裝袋應於共犯陳文雅施用毒品案件宣告沒收銷燬及沒收，不得於本案為從刑之諭知。扣案之上開海洛因（共12包），雖於送鑑後已混合（見上開鑑定通知書），以致無法再精確分出該9包應宣告沒收銷燬海洛因之重量究係多少？惟該9包海洛因送鑑前含袋共重357.9公克，另3包海洛因送鑑前含袋共重3.9公克，送鑑前該12包海洛因含袋共重361.8公克，而該12包海洛因送鑑後淨重為合計淨重338.46公克，依比例計算結果，該9包海洛因送鑑後之淨重應為334.81公克。另扣案之現金759,400元、點鈔機1台等物品，尚無任何證據足資證明與本案有關；門號0000000000、0000000000行動電話均非被告或共犯陳文雅所有之物，爰均不予宣告沒收。
至鑑驗耗用之海洛因，既已滅失，亦無庸另為沒收銷燬之諭知。
六、公訴意旨另以：被告乙○○與共犯陳文雅、陳進松、李榮耀基於販賣第一級毒品營利之意圖及概括犯意之聯絡，自90年12月間起至92年9月初止，連續多次共同由陳進松以不詳方式自境外走私運輸第一級毒品海洛因磚入境，分別交由陳文雅、李榮耀對不特定人大批販賣（除上開論罪科刑之部分外），因認被告另涉有毒品危害防制條例第4條第1項運輸、販賣第一級毒品及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口等罪嫌云云（公訴人於犯罪事實欄已敘及被告涉犯共同運輸第一級毒品及私運管制物品進口等事實）。經查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照)。
(二)公訴人認被告、共犯陳文雅2人與陳進松、李榮耀共同自境外走私運輸第一級毒品海洛因磚入境販賣，無非係以共犯陳文雅於偵查中陳稱：海洛因係陳進松從海外走私海洛因磚，他說可以從外國走私毒品進來，至於他走私詳情我不了解云云（見92年度偵字第22051號偵查卷第125頁），及臺灣臺中地方法院檢察署93年4月6日中檢守發92偵22051字第24371號函所附秘密證人A1於92年11月17日19時30分至20時30分之警詢筆錄中所指：「(問：陳、李『指陳進松及李榮耀』2人如何走私海洛因‧‧‧聯絡方法及交通工具為何？)他們利用貨櫃方式走私海洛因，每次走私3、
40塊海洛因，每塊單價為110萬‧‧‧聯絡方法我不知道，但我知道他住高雄市○○街○○○號5樓」等語（見外放密封袋），為其主要論據。然訊據被告堅決否認涉有自境外走私運輸第一級毒品海洛因並加以販賣之犯行。經查：
１、依上開秘密證人A1所指，陳進松及李榮耀有走私海洛因，惟究係自何處走私，以及如何聯絡，均不知情，且隻字未提及被告有參與之行為，而證人陳進松於本院前審交互詰問時明確證稱：我在約20歲左右的時候認識陳文雅，90年12月到92年11月間我未曾自國外進口毒品，陳文雅也沒有向我拿過海洛因磚，亦不認識乙○○，乙○○未曾向我拿過毒品，我也不認識李榮耀等語（見本院更㈠卷第150至152頁）。證人李榮耀於本院前審行交互詰問時結證稱：我不認識陳進松，陳文雅是在92年3月份認識，乙○○是在同年5月份認識的，當時陳文雅在澎湖打官司，行動不方便，所以由我開車載他去，是因為這個原因認識，因為我幫陳文雅開車而認識乙○○，我沒有販賣過海洛因等語（見本院更㈠卷第149至150頁）。則證人陳進松、李榮耀均堅決否認有運輸或自國外走私第一級毒品海洛因及交付海洛因予被告、共犯陳文雅；共犯陳文雅對於陳進松如何走私、自何處輸入海洛因、如何聯絡等項均未能具體指陳；證人陳進松明確證稱不認識被告；證人陳進松、李榮耀均堅決否認有販賣海洛因，自難僅憑秘密證人A1及共犯陳文雅上開不明確之陳述，遽認被告、共犯陳文雅2人有與陳進松、李榮耀共同販賣、運輸第一級毒品及私運管制物品進口之行為。
２、公訴人另認被告、共犯陳文雅2人自90年12月間起至92年9月初止（除上開論罪科刑之販賣犯行外），復有連續多次大批販賣第一級毒品海洛因之犯行，係以被告、共犯陳文雅之自白為其主要論據。惟被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查，共犯陳文雅嗣後於法院審理中否認有販賣毒品海洛因，被告亦否認有與共犯陳文雅共同販賣海洛因，復查無任何向被告、共犯陳文雅購買海洛因之人，足供佐證。是本件依現有證據，除上開有罪部分外，尚難認定被告、共犯陳文雅2人有與陳進松、李榮耀共同自90年12月間起至92年9月初止，連續多次大批販賣第一級毒品海洛因之行為（除上開論罪科刑之販賣犯行外）。
３、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有此部分運輸、販賣第一級毒品、私運管制物品進口之真實程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證；且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指該等犯行，則此部分要屬不能證明被告犯罪，惟依起訴意旨，被告所涉此部分販賣、運輸第一級毒品及私運管制物品進口等犯行，與上開論罪科刑之販賣第一級毒品部分，分別具有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項、第11條前段，修正前刑法第28條、第47條、第56條，刑法第59條，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官張恩賜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如慧中華民國97年5月14日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。