裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第689號民事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：清償債務
臺灣臺南地方法院民事判決95年度訴字第689號原告甲○○訴訟代理人 蔡麗珠 律師
江信賢 律師 蘇若龍 律師複代理人 陳慈鳳 律師被告丁○○
0號訴訟代理人 蔡文斌 律師
何冠慧 律師 王建強 律師 王盛鐸 律師複代理人 李育禹 律師訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國96年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣參佰肆拾貳萬陸仟壹佰貳拾伍元及自民國九十五年五月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣參萬柒仟伍佰參拾柒元由被告負擔，其餘新台幣壹萬零伍佰捌拾柒元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰壹拾參萬柒仟捌佰元供擔保後，得假執行。但被告於執行標的拍定、變賣前以新台幣參佰肆拾壹萬參仟貳佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張如下：㈠聲明：被告應給付原告新台幣（下同）4,368,016元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；暨願供擔保請准宣告假執行。
㈡兩造原出資合夥經營協順鐵線廠股份有限公司（下稱協順公
司），且為設廠需要，買受坐落台南縣○○鄉○○○段3小段1167、1169、1240及1247等地號土地，並登記為原告及被告之妻 邱林玉真 共有。嗣於民國81年間兩造協議結束合夥關係，由原告退出合夥關係，被告繼續經營協順公司，乃就上開土地，於81年8月17日簽立共有物分割協議書，嗣於81年9月7日簽立協議書，共約定9項內容，其中第4項約定合夥期間資產結算後可分配金額1/3，於上開土地辦理分割登記完畢後，被告應於50日內辦妥貸款後給付予原告，否則按月以百分之3計算違約金，於第7項約定約定原告所需水電設備由協順公司提供最高限額350,000元為設備費用等內容。
㈢上開土地已於82年2月6日全部辦理分割登記完畢，依約被告
應於50日內即82年3月28日前辦理貸款及付款，卻迄未給付，屢經原告催討，亦置之不理，爰依據兩造間之協議契約，請求被告給付原告①應分得之結算款1,304,450元（按本件結算款應為4,228,378元，但被告對於上開結算款另提出多項扣除之抗辯，原告雖認無扣除必要，但為簡化爭點，避免延滯訴訟，同意自結算款中再扣除協順公司營利事業所得稅補繳59,280元、共有土地分割規費及代書費110,747元及冠晟公司之應收帳款145,000元，扣除後之結算款剩餘3,913,351元，依兩造簽立協議書第4條約定，被告應將結算款3分之1給付原告，故請求被告給付結算款1,304,450元，四捨五入）、②自82年3月29日起計至本件訴訟起訴之日即95年5月22日止（共計13年1個月又24天），按月以百分之3計算之違約金3,000,000元（上開期間可請求之違約金為5,996,558元，原告僅請求其中3,000,000元），併依協議書第7條約定，請求被告負擔水電設備費用350,000元。又因兩造簽訂之協議書第5條另約定，原告應負擔協順公司必須設備水溝、道路柏油及廢水池填土等費用之1/3即286,434元，原告同意上開費用與本件請求金額相互抵銷，故請求被告給付之金額為4,368,016元等語。
㈣關於本件兩造是否已就合夥財產辦理結算乙事：由證人丙○
○證述：「當時雙方已經說好以81年8月31日為結算日，資產負債表也已經製作出來，但是因為雙方有一起合夥買賣的土地要分割，土地代書費用不確定，所以要等到結算清楚之後才能分配」、「簽訂協議書時，公司資產已經結算清楚，只剩下土地的代書費用，所以才會約定在土地分割之後的50天，被告要將結算款3分之1給付原告」、「兩造合夥購買之土地之前有向台灣中小企業銀行辦理貸款，要分割登記的話需要先將土地上的抵押權塗銷後才能過戶，所以被告表示要先以公司資產先清償貸款後，待土地過戶及辦理貸款後，再以貸款金額進行分配」等語，及證人 陳榮彬 證述：「我印象中兩造在協議過程中，對於公司的財產有多少應該有在核算」、「協議書第四條簽訂的內容確實如證人丙○○所陳述」等語，足證兩造簽訂協議書時，協順公司之資產已經結算清楚，資產負債表亦製作完畢，並經兩造確認，僅因兩造合夥經營協順公司期間所買受之上開土地需辦理分割登記，而分割之代書費用、規費又約定由協順公司負擔，致此部分尚未確定。及兩造因協順公司將上開土地另向台灣中小企業銀行貸款被告表示待其分割後取得之土地向銀行貸款，始能分配結算款3分之1予原告，方於協議書第4條約定在全部收支結算後由被告按3分之1分配原告，被告應於協順公司土地分割登記辦妥後50日內辦理貸款，將公司結算金額3分之1給付原告。
㈤本件兩造間合夥財產之結算款正確數額為何（亦即原告提出
資產負債表其上關於活期存款金額是否正確？應收帳款部分是否應再扣除折讓及期前利息？對於應付費用部分是否應再扣除相關勞健保及支付會計師酬勞等費用）：查本件兩造在簽立協議書前，已就協順公司之資產、負債會算結果，兩造可分配金額為4,228,378元，此有被告簽名確認之資產負債表在卷可資參照。被告雖否認資產負債表關於協順公司存款記載為9,595,633元之正確性，且辯稱：應收帳款應扣除期前利息及折讓，應付費用部分應再扣除相關勞健保及支付會計師酬勞等費用云云。然該資產負債表係兩造結束合夥關係，為清算公司財產進行分配，乃由原告之女乙○○以81年8月30日為結算日製作資產負債表。乙○○當時曾要求被告提供存摺，因被告表示依其書寫之存款收支明細餘額記載活期存款之金額即可，且當時協順公司係以被告在台灣中小企銀台南分行帳號02549-7帳戶進出，乙○○遂依據該存款收支明細及被告、協順公司會計提供之帳冊，制作資產負債表，在銀行存款部分記載台灣中小企業銀行台南分行、帳號02549-7、乙存、金額9,575,375元，並交兩造確認簽名於上，被告對於其有在資產負債表上簽名，亦不爭執，又自認資產負債表是依據帳冊製作的，足證資產負債表確係依據協順公司帳冊制作，並經兩造確認無誤。至於應受帳款會有不良品折讓或期前清償利息，乃是在兩造以81年8月31日結算應收帳款之後，被告因繼續經營協順公司，向客戶收取貨款時，依客戶之要求就不良品折價或因客戶交付之支票發票日為收款日或距收款日不到一個月（一般交易慣例，客戶多交付發票日距收款日約2、3個月之支票），依交易慣例，視為現金給付，而依客戶要求扣減應收貨款額之3％至7％（即被告所稱之期前清償利息）亦即實收貨款為應收貨款之93％至97％，自不得以81年8月31日結算應收帳款之後始發生之不良品折讓或期前清償利息等事由，認定資產負債表之內容不正確。而應付費用部分，依加值型及非加值型營業稅法第35條規定，營業人應以每二月為一期，於次期開始十五日內，先向公庫繳納營業稅額後，檢同收據一併向主管稽徵機關申報銷售額、應納營業稅額。以5、6月份營業稅為例，在7月15日前即應繳納、申報。在兩造合夥經營協順公司期間，協順公司均是將應繳之營業稅連同應支付會計師費用交付會計師代繳，此有當時會計師所列協順公司81年3、4月份營業稅及會計師費用總計58,658元之明細表可證；當時協順公司於81年5月13日開立票號0000000之支票交付會計師，故協順公司之81年6月份營業稅及應給付會計師費用，於7月份即已支付，不可能延至8月份，否則定遭稅捐機關罰滯納金；而資產負債表之估列未實現費用，所列之7、8月營業稅150,000元已有包含會計師之7、8月份費用；6月份之勞保費於8月份已經繳納，7月份勞保費則於兩造結算時已自現金扣除，是被告主張資產負債表之估列未實現費用並未扣除81年6月份營業稅、應支付會計師之6、7、8月份費用及6、7月份之勞保費，故不正確云云，並非實在。
㈥被告給付結算款予原告之期日是否屆至：依上述，兩造於簽
訂協議書時，協順公司之資產已經結算清楚，資產負債表業已製作完畢，並經兩造確認，僅因兩造合夥經營協順公司時，所買受而登記為原告與被告之妻邱林玉真共有之坐○○○鄉○○○段3小段1168、1169、1240、1247地號土地，約定由協順公司負擔分割之代書費用、規費尚未確定；且協順公司曾於71年間以上開土地向台灣中小企業銀行貸款600萬元，因被告表示將先以公司資產清償以塗銷抵押權，待其以分割後取得之土地向銀行貸款，始分配結算款3分之1予原告，才於協議書第4條約定在全部收支結算後由被告按3分之1分配原告，被告應於協順公司土地分割登記辦妥後50日內辦理貸款，將公司結算金額3分之1給付原告。而兩造合夥購買之土地至遲已在82年2月6日辦理分割登記完畢，依據協議書第4條約定，被告自應在土地分割登記完畢後50日內，亦即於82年3月28日以前辦理貸款，將協順公司結算款3分之1給付原告，然被告在82年3月10日已以分割後取得之土地向台灣中小企銀貸款，卻迄未將協順公司結算款3分之1給付原告，被告業已違約，至為明確。
㈦關於兩造違約金之約定是否合理：查兩造簽訂之協議書第4
條約明，係以被告不於適當時期（即土地分割登記辦妥後50日內）履行給付結算款3分之1予原告之義務即須支付，以強制被告如期履行為真正目的，故該違約罰款之性質應屬懲罰性違約金。雖民法第252條明定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，但此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。再參照最高法院92年度台上字第2747號判決要旨，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。及兩造之所以約定如被告違約，應按月以百分之3計算違約金，乃因原告恐被告不會依約在土地分割登記辦妥後50日內履行給付結算款之義務，被告一方面獲得協順公司之全部經營權利益，一方面卻仍享有持有應給付原告結算款，得作為其營業用周轉金之利益，乃比照勞保費用未遵時繳納，應繳納按月百分之2計算之滯納金規定，約定被告如逾期給付結算款，應給付按月百分之3計算之違約金。該違約金約定既經兩造合意，被告自應受拘束。及被告又未曾舉證證明違約金有過高而顯失公平之情，自難遽認該條約定之違約金金額不合理。又縱若法院認為兩造約定之違約金有過高情形，因被告自81年起即有違約情事，迄今15年餘，期間無償使用應給付予原告之結算款，以供其資金周轉，原告則喪失此段期間使用收益該筆資金之權利等情，亦應按年息百分之20計算違約金。
㈧至原告是否應負擔協順公司售屋逃漏稅罰款109,626元：查
邱林玉真就兩造合夥期間買受之共有土地分割後，因原告分配取得之土地上有部分協順公司之廠房，協順公司乃於82年7月16日將該部分廠房以買賣轉讓給原告之子 林恭玄 ，該部分之廠房並另申請一門牌即台南縣歸仁鄉大人廟22-3號附1，此有原告前已提出之買賣所有權移轉契約書及公證書可憑。而該部分廠房過戶所需支出之代書費用或契稅，林恭玄均已繳納，此亦有 吳文林 代書所交付之收據可證，被告主張已由其負擔繳納，並不實在。且被告提出因出售上開廠房逃漏稅遭罰款109,626元，是因協順公司於82年7月16日銷售上開廠房，未開立統一發票並漏報銷售額之故。兩造在81年9月7日簽立協議書，即已結束合夥關係，往後協順公司之營業即均與原告無關，被告在兩造結束合夥關係後，既然已自行經營協順公司，則協順公司銷售房屋，卻未開立統一發票並漏報銷售額，致遭稅捐機關裁罰，當然由被告自行負責，豈由原告負責之理！故被告主張以此抵銷其應付給原告之結算款，並無理由。
二、被告答辯如下：㈠被告對於兩造間之合夥契約關係業已合意終止，並約定合夥
期間計算至81年8月31日等情均不爭執，但兩造於合夥關係結束後針對合夥財產根本未結算，自無從分配帳款，此外，被告並無違約未將公司結算後應分配予原告，原告自不得依據協議書之約定，請求被告給付合夥期間之結算款或違約金。
㈡再者，原告提出之資產負債表並不正確。該資產負債表係原
告之女乙○○所作，並非會計或是會計師所製作。且依台灣中小企業銀行95年7月17日來函，協順公司於台灣中小企業銀行開立帳號025497之存款，於81年8月27日餘額僅1,675元，並非9，595，633元。原告雖另提出帳冊餘額有9,575,375元，證明協順公司有上開存款，但該帳冊為被告所作，期間81年6月1日至同年8月27日與協順公司進貨及銷貨帳目不符。及帳冊上協順公司81年6、7、8月之薪資支出之金額與會計戊○○所製作之帳冊記載金額不符，顯然不正確。又該帳冊並無水費、電費、電話費勞保費等支出，更加確定該帳冊不正確。原告之女乙○○依錯誤之帳冊資料所作資產負債表自不正確。另資產負債表中有關應收帳款3,298,404元亦有誤，並未扣除不良品折讓、期前清償利息，應收帳款總計正確應為3,162,007元。再者，該帳冊為81年6、7、8月所作，然估列未實現費用亦有短少未記錄之部分，例如6月營業稅75,000元；應支付大民會計師事務所每月6,000元，3個月共計18,000元；應支付每月勞保費17,000元，均未扣除，在在證明資產負債表不正確。
㈢另按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。
」，民法第99條第1項規定。兩造雖於81年9月7日簽訂協議書第4條約定：「協順公司合夥期間全部帳款，俟全部收支結算後，由甲方按持分參分之貳，乙方參分之壹分配。．．」。查兩造簽立前開協議書後，並未進行收支結算，前開協議書第4條之停止條件尚未成就，兩造前開約定未發生效力，亦即縱被告應給付結算款予原告，清償期亦尚未屆至，因之，原告不得依據前開協議書第4條之約定，向被告請求分配合夥盈餘財產。
㈣又兩造簽訂協議書第4條關於違約金之約定，應屬民法第250
條第2項賠償性違約金之規定，非懲罰性違約金。縱認該協議書第4條為罰責約定縱屬懲罰性違約金，惟「懲罰性質之違約金是否過高，需依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受一切利益為衡量標準，始符合懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損害為唯一衡量標準。」最高法院81年台上字第2484號判決意旨明揭。經查，依原告95年5月22日起訴狀所載，其請求被告給付自82年3月29日起至原告提起本件訴訟即95年5月22日止（計：13年1個月又24天），按月以百分之3計算之違約金，竟高達4,875,210元，縱認被告應給付原告違約金，兩造原約定之違約金亦屬過高、顯失公平，被告認以按年息百分之5計算應屬合理。
㈤本件原告應負擔109，626元之違章罰款。蓋該違章事實係因
協順公司於82年7月16日銷售房屋與原告之子林恭玄，銷售金額為362,400元，原告拒絕配合提出相關資料，導致協順公司未開立統一發票並漏報銷售額。並非被告抗辯因工廠違章建築遭罰款，故相關契稅35,334元及代書費用6,114元，均應由原告負擔。
㈥又縱使被告應給付原告結算款，但依協議書第5條約定，協
順公司廠房內必須設備之水溝、道路柏油及廢水池填土費用，原告應負擔3分之1，而協順公司廠房內必須設備之水溝、道路柏油及廢水池填土費用，所需工程及費用分別為：整地費用28,000元，道路路面加封工程費用291,539元，預拌混泥土91,350元，水溝工程費用335,450元，水溝蓋費用53,684元，共計859,303元，故原告應負擔金額為286,434元。
及本件被告為協順公司補繳80年度營利事業所得稅59,280元，亦應自本件結算款中扣除。
三、本件經辯論及證據調查，兩造對於下列事實均不爭執：㈠兩造因合夥關係而成立協順鐵線廠股份有限公司，嗣因合意
解散合夥關係，乃於81年8月17日由原告與訴外人 邱林玉貞 （即被告配偶）簽訂共有物分割協議書，之後再由兩造於81年9月7日簽訂協議書，處理合夥財產清算事宜。兩造對於上開分割協議書及協議書之真正均不爭執。
㈡兩造約定合夥期間結算終止日為81年8月31日。
㈢依兩造簽訂之協議書第五條約定，原告應負擔協順公司必須
設備水溝、道路柏油及廢水池填土等費用之1/3，但迄未分擔。
㈣兩造同意協順公司必須設備水溝、道路柏油及廢水池填土之費用為859,303元。
㈤被告願依協議書第7條之約定，給付原告水電設備費用350,000元。
㈥依兩造簽訂之協議書第4項約定，被告給付予原告合夥期間
結算款之期日為台南縣○○鄉○○○段3小段1168（包含1168-1）、1169（包含1169-1）、1240及1247等地號分割登記完成後50日內。上開地號之土地最遲已於82年2月6日完成分割登記。
㈦被告已繳納協順公司81年度營利事業所得稅59,280元，及原告同意兩造合夥結算款應扣除該繳納金額。
㈧原告提出協順鐵線廠股份有限公司之資產負債表（日期：81
年8月31日），其上甲方「丁○○」之簽名為真正。及原告提出證10之帳冊資料為被告所製作。
㈨資產負債表所列應收票據，其中由立國企業社所簽發，發票
日期82年1月31日、金額145,000元、付款人中華商業銀行台南分行，並由冠晟公司背書之支票已退票，兩造同意該票款金額自合夥結算款中扣除。
㈩被告曾繳付逃漏稅罰款109,626元。
四、本件原告依據兩造簽訂之協議書契約關係，請求被告給付合夥結算款1,304,450元、違約金3,000,000元及水電設備費用350,000元等費用，並同意自上開請求金額中扣除原告應負擔協順公司必須設備水溝、道路柏油及廢水池填土之費用286,434元等語。被告雖不否認兩造間之和解關係業已合意終止，及兩造有簽訂協議書及共有物分割協議書等情，但否認兩造間對於合夥財產已辦理結算，辯稱：原告請求結算款金額並非正確，且被告給付原告結算款之期限尚未屆至，及原告請求之違約金數額過高，應予酌減等內容。是以，本件兩造爭執事項在於：兩造於合意終止合夥關係後，是否已辦理合夥財產之結算？如經結算，則兩造間合夥財產之結算款正確數額為何（亦即原告提出資產負債表其上關於活期存款金額是否正確、應收帳款部分是否應再扣除折讓及期前利息、對於應付費用部分是否應再扣除相關勞健保及支付會計師酬勞等費用）？被告給付結算款予原告之期日是否屆至（亦即被告是否違約未給付結算款）？兩造約定被告逾期給付結算款時應給付原告之違約金，其約定金額是否合理？及原告是否應負擔協順公司售屋逃漏稅罰款109,626元？
五、茲就兩造爭執事項，論述如下：㈠兩造合意終止合夥關係後，是否已就合夥財產進行結算：茲
據證人陳榮彬到庭證稱：我與被告是親戚關係有往來，兩造因合夥產生糾紛後，我有為兩造協調，所以參與本件協議書之見證，兩造為了合夥財產的分割在寫協議書之前就已經談過多次，這份協議書是雙方對於合夥財產的處理已經有多項共識之後才簽立的。我印象中，為了談合夥財產分割，兩造及我協議了很多次，每次協議時間都很久，協議過程中遇到不同意的事項雙方就改期再繼續談，到最後幾乎都有共識之後才寫協議書。至於，簽立協議書時是逐條列上抑或事先準備好，我已經不記得了等語。並對證人丙○○證稱：簽訂協議書時，公司資產已經結算清楚，只剩下土地的代書費用，所以才會約定在土地分割之後的50天被告要將結算款3分之1給付給原告等內容。亦證述協議書第4條簽訂的內容確實如證人丙○○所述。被告雖否認陳榮彬之證詞為真正，但證人陳榮彬為被告之表弟，與原告亦有親戚關係，若非深得兩造信任，應無參與兩造合夥財產分割之協議並見證兩造簽訂協議書之可能。且證人陳榮彬確實多次協調兩造財產之分割，對於兩造財產分割之過程甚為清楚，自無為偏袒一造而為虛偽證詞之必要，所為之證詞應屬可信。本院綜合兩造合夥之財產除因合夥期間購買之土地尚未分割登記，致代書費用不明外，其餘財產均已結算清楚乙節，除據證人丙○○、陳榮彬到庭證述明確，且與卷附土地分割協議書第3項及協議書第4條所載內容互核相符。及兩造既約定結算終止日為81年8月31日，被告個人及協順公司之會計亦提供帳冊、進貨銷貨記錄或費用紀錄等資料供原告之女乙○○編制資產負債表等情，可信，兩造確有合夥財產結算之實。
㈡本件兩造間合夥財產結算款金額為4,228,378元是否正確？⒈本件兩造結算合夥期間之財產，除因土地分割之代書費用外
，其餘財產經結算後，可分配財產為4,228,378元乙節，業據原告提出資產負債表為證。被告雖不否認於資產負債表上簽名之事實，但辯稱：資產負債表並非會計師所製作，且該負債表記載協順公司之存款金額為9,595,633元，並非正確，依據台灣中小企業銀行業來函協順公司開立於該銀行活期存款帳號025497之存款，於81年8月27日餘額僅1,675元。及資產負債表應收帳款應再扣除折讓金額、期前利息；應付費用應扣除勞健保費用及會計師報酬云云。然該資產負債表係兩造為結算財產而製作之私文書，並非協順公司為申報稅捐需要而應製作之文書，自無由會計師製作或簽證之必要。再依證人陳榮彬之證詞，兩造對於合夥期間之帳款亦未特別約定以何種方式辦理結算，僅協議由雙方自行核算公司資產。因此，原告提出之資產負債表如與協順公司實際資產相符，即為已足，與製作之人之資格或有無經過會計師簽證無涉。⒉再查：原告提出之資產負債表係原告之女即證人丙○○為進
行結算，乃依據被告提供之帳冊及協順公司會計提供之進貨、銷貨記錄及費用紀錄等資料編制完成，故資產負債表所載存款金額與被告製作帳冊所載存款金額互核相符。被告雖以臺灣中小企業銀行來函表示協順公司之存款金額僅1,675元，故資產負債表記載不正確云云。但臺灣中小企業銀行之函文僅代表協順公司當時開立帳號025497之存款餘額為1,675元，並非因此即認定協順公司僅有存款1,675元。蓋協順公司除與臺灣中小企業銀行有往來外，非無可能將資金存放於他人帳戶或其他金融機構。更何況，被告為實際經營協順公司之人，對於公司營運及資金狀況甚為清楚，果若協順公司於當時存款金額僅1,675元，而無9,575,375元，豈會於其製作之帳冊上記載9,575,375元，並提供予證人丙○○製作資產負債表？嗣後又於資產負債表上逐頁簽名確認之。況協順公司結算時存款若僅1,675元，以協順公司當時流動資產為6,399,539元，顯不足以支付流動負債10,583,785元及未估列實現費用1,271,333元，衡諸常情，被告豈會同意拆夥，自行繼續經營虧損之協順公司，且與原告約定協順公司資產結算清楚後，待土地分割完畢即給付結算款3分之1予原告？故原告提出之資產負債表，關於協順公司截至兩造約定之結算日止，存款金額為9,575,375元之應屬正確無誤。
⒊被告雖又辯稱：資產負債表應收帳款應扣除期前利息及折讓
，應付費用應再扣除勞健保或會計師報酬等費用云云。然被告為實際經營協順公司之人，對於協順公司應收帳款需扣除若干項目及金額，及協順公司每月應付費用之項目及金額等甚為明瞭，亦明知兩造因合夥關係終止，由證人丙○○進行合夥財產之結算，因此丙○○製作完成資產負債表予被告確認時，被告理應特別注意並檢視資產負債表記載內容之正確性，如資產負債表中應收帳款或應付費用有其辯稱應再扣除之項目或金額，豈會均未表示任何異議，而逐頁簽名於上？甚至最後一次言詞辯論期日，猷不知折讓金額及期前利息之金額為何？是其所辯，亦難採信。是以，本院綜合上開事證，堪信兩造間合夥財產結算款金額，除因土地分割之代書費用外，其餘合夥財產結算後可分配金額為4,228,378元，應屬正確。
㈣被告給付結算款予原告之期日是否屆至（亦即被告是否違約
未給付結算款）？⒈查兩造簽訂協議書第4條約定「協順公司合夥期間全部帳款
，俟全部收支結算後，由甲方按持分參分之貳，乙方參分之壹分配。甲方願於協順公司土地分割辦妥後五十日內辦理貸款，將公司結算應得金額參分之壹給付乙方否則按月以百分之參之違約金給付乙方」之經過，依證人乙○○及陳榮彬上述證詞可知，兩造簽訂協議書時，協順公司之資產已經結算清楚，資產負債表亦製作完畢，並經兩造確認，僅因兩造合夥經營協順公司時，所買受之土地（按登記為原告與被告之妻邱林玉真共有之坐○○○鄉○○○段3小段1168、1169、1240、1247等地號，原告及邱林玉貞二人另於81年8月17日簽訂共有物分割協議書），約定由協順公司負擔分割之代書費用、規費尚未確定；且協順公司曾於71年間以上開土地向台灣中小企業銀行貸款600萬元，因被告表示將先以公司資產清償以塗銷抵押權，待其以分割後取得之土地向銀行貸款，始分配結算款3分之1予原告，兩造始為上開之約定。
⒉本件兩造合夥期間所購買之上開土地，至遲已於82年2月6日
辦理分割登記，有土地登記謄本附卷可參，而土地分割所需代書費用為110,747元，亦有相關收據在卷可憑（參見第一宗卷第102頁），則兩造之合夥結算款即能確定為4,117,631元（即4,228,378－110,747＝4,117,631元）。依據協議書第4條約定，被告自應在土地分割登記完畢後50日內，亦即於82年3月28日以前辦理貸款，將協順公司結算款3分之1即1,372,544元（元以下四捨五入）給付原告，惟被告於82年3月10日分割取得土地後，已向台灣中小企銀貸款，卻迄未將上開結算款給付原告，自有違約之情，甚為明確。
⒊被告雖以：協議分割之土地其中台南縣○○鄉○○○段3小
段1169之1地號有登記錯誤情形，故無違約云云。但上情，經本院95年度訴字第282號拆屋還地事件審理後，已於判決理由中認定並無被告所述登記錯誤之情，且該事件業已確定在案，自難採信被告所辯為實在。
㈤兩造約定被告如未遵期給付，應按月以百分之3計付違約金
，該違約金之性質為何？是否合理？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。本件依兩造簽訂協議書第4條內容觀之，係以被告不於適當時期（即土地分割登記辦妥後50日內）履行給付結算款3分之1予原告之義務，即有支付違約金之義務，應屬上開條文所載賠償性違約金之規定，而非懲罰性違約金。
⒉次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第253條所明定。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，亦有最高法院51年台上字第19號判例意旨可資參照。查本件兩造約定之違約金，係按月以百分之3（即年息百分之36）計算，但本院審酌兩造關於違約金之約定，在於督促被告依約定期限履行給付義務，性質上屬於損害賠償之違約金。及被告如未遵期履行，影響所及亦僅原告無法對於受領之金錢為使用收益，尚不至造成其他重大損害。因此，如按年息百分之36計算違約金，顯然過高，惟如依據法定利率百分之5計算，則與一般民間資金運用可得收益標準相比，又屬過低，是以本院認以按年息百分之12計算，較為公允。
㈥原告是否應負擔協順公司售屋逃漏稅罰款109,626元部分：
本件被告另辯稱：協順公司於82年7月16日銷售房屋予原告之子林恭玄，銷售金額為362,400元，因原告拒絕配合提出相關資料，導致協順公司未開立統一發票並漏報銷售額，並非因工廠違章建築遭罰款，故罰款應由原告負擔云云。然查，依被告提出台南縣稅捐稽徵處違章案件罰鍰繳款書，該筆罰鍰係於840,411所繳納，而兩造於81年9月7日即簽立協議書，合意結束合夥關係，可見，該筆公法債務發生於兩造終止合夥關係之後，此時協順公司已由被告經營，自與原告無關。何況，上開罰款果因協順公司出售房屋予原告之子所致，因此所生債權債務關係，亦存在於原告之子與協順公司間，與兩造個人亦無關連。被告以此不相關之公法上債權，要求原告負擔，並抗辯可與本件原告請求之金額相抵銷，均非可採。
六、綜上所陳，本件兩造合意終止合夥關係後，已對於協順公司之財產辦理結算完畢，依據協議書第4條之約定，被告自應將結算款3,913,351元（按原合夥財產結算後可分配金額為4,228,378元，然兩造於訴訟中同意應再扣除協順公司補繳之營利事業所得稅59,280元、土地分割之代書費用110,747元及應收帳款中面額145,000元之票款，剩餘3,913,351元）之1/3即1,304,450元，最遲於82年3月28日前將分割後取得之土地辦理貸款，給付予原告，及依據協議書第7條約定給付原告水電設備費用350,000元，但其迄未給付。原告依據協議契約，請求被告給付①分配款1,304,450元、②水電設備費用350,000元、及③自被告遲延時（82年3月29日）起計至原告起訴之日（95年5月22日）止，按年利率百分之12計算之違約金2,058,109元〔計算式：1,304,450×12﹪×（13年又54天）＝2,058,109〕，共計3,712,559元，均屬有據。
又原告依據協議書第5條約定，另需負擔協順公司必須設備水溝、道路柏油及廢水池填土等費用之1/3，亦即286,434元，原告亦同意自本件請求金額中扣除，因此，本件原告所能請求被告給付之金額3,712,559元扣除應分擔之費用286,434元，應為3,426,125元。從而，原告請求被告給付3,426,125元，及自起訴狀繕本送達翌日（即95年5月27日）起至清償日止，按年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、答辯或請求調查之證據，核與判決結果已無影響，自無贅述及調查必要，爰不再說明。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項、第79條定有明文。本件訴訟已為原告一部勝訴、一部敗訴之判決，且訴訟中除原告支出裁判費48,124元外，兩造未有其餘費用支出，本件訴訟費用額確定為48,124元，爰酌定兩造應分擔之比例（即原告負擔百分之22、被告負擔百分之78）併於主文第2項為訴訟費用負擔之諭知。及本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本院經核均無不合，爰酌定相當擔保准許之；原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，併予駁回。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2、3項，判決如主文。
中華民國96年8月28日
民事第五庭法官許蕙蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年8月28日
書記官黃鋕偉