裁判字號：最高法院94年台上字第6847號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六八四七號
上訴人甲○○選任辯護人 劉衡慶 律師
鄭文傑 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十四年五月三十日之上訴判決（九十四年度忠判字第六號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十三年度愛偵字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係前陸軍第二十六師司令部少校作戰官（陸軍軍官學校正期八十一年班畢業，志願役，已於民國九十三年九月一日退伍），緣九十二年二月擔任陸軍步兵第一一六旅搜索連連長期間，因違反營規遭記過一次懲處，並於同年九月一日調任該旅步五營參謀主任，九十二年十月二十三日該營營長 劉得興 中校召集營輔導長 孫駿 少校、上訴人及所屬連長與人事官陳衣凡中尉，主持該營年度第四季獎勵人評會，會中決議孫駿記功一次，上訴人嘉獎二次；會後，上訴人為求功過相抵，始能報考陸院，以營長劉得興同意其記功一次為由，教唆依法辦理該營人事獎勵業務之公務員陳衣凡逕將其嘉獎二次變更為記功一次，孫駿記功一次改為嘉獎二次，並要陳員儘速發布及送至旅部兵籍資料室登載與線傳。人事官陳衣凡於九十二年十月二十九日依人評會結論，簽擬該營軍官獎勵案令稿，呈由上訴人、孫駿核閱，經營長劉得興核定判行，陳衣凡明知該獎勵令稿已經有決行權之營長劉得興核定，如有更改，須經營長劉得興同意，其未向營長劉得興查證是否同意變更張、孫二員獎勵種類，竟假借職務繕製上開獎勵人令（即該營九十二年十月二十三日（九二）福保字第二六四號令）之機會，依上訴人之教唆擅自將孫駿與上訴人之獎勵種類予以變造，足以生損害於該營對官兵獎勵之公平性及輔導長孫駿之權益，並將變造之人令交予該旅資料士 蘇宛 停，據以登載於其職務上所掌孫駿與上訴人之功過紀錄表內，足以生損害於該旅對兵籍資料登載之正確性及輔導長孫駿之權益（陳衣凡部分業經國防部高等軍事法院判決確定），嗣劉得興營長於同年十一月間發覺等情，因而撤銷初審判決，改判依牽連犯之例，從一重論處上訴人教唆行使公務員假借職務上之機會變造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，並依法諭知緩刑二年，固非無見。惟按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明，上開解釋意旨於軍事審判程序亦有適用，自不待言。本件初審於九十三年十二月三十日審判時，就上訴人部分調查共同被告陳衣凡，及原審於九十四年五月十二日審判時，並未依上開說明適用人證之調查程序，俾使陳衣凡立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪上訴人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。且原判決對於共同被告陳衣凡在偵查及初審中之供述證據，如何具有證據能力，並未說明其理由，逕採其供述，資為論斷犯罪之證據，並有判決理由不備之違誤。又刑法第二百十一條所云變造，係就原已完成之公文書，無改作之權而加以變更之謂。若有製作權之公務員，就不實之事項，製作職務上所掌之公文書，足生損害於公眾或他人者，則屬刑法第二百十三條之範疇。本件原判決認定上訴人教唆共同被告即承辦人事獎勵業務之陳衣凡，將九十二年十月二十九日依人評會結論簽擬陸軍步兵第一一六旅步五營軍官獎勵案令稿含附件（已呈由上訴人、孫駿核閱，經營長劉得興核定判行，下稱系爭獎勵人令令稿），假借其職務上繕製陸軍步兵第一一六旅步五營軍官獎勵人令九十二年十月二十三日（九二）福保字第二六四號令（下稱系爭獎勵人令正本）之機會，擅將孫駿與上訴人之獎勵種類予以變造（即上訴人原嘉獎二次更改為記功一次，孫駿原記功一次更改為嘉獎二次），並將變造之系爭獎勵人令正本交予該旅資料士 蘇宛停 ，據以登載於其職務上所掌之孫駿及上訴人之功過紀錄表內，均足生損害於該營對官兵獎勵之公平性及孫駿之權益等情，固已在判決內說明其依憑之證據及理由。但據證人劉得興、蘇宛停等人之證言及共同被告陳衣凡於偵審中之供述（如具證據能力時），暨卷附之系爭獎勵人令令稿（見國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署偵查卷第一０至一二頁），陳衣凡對於該營之獎勵人令正本之製作，似為其職務上之行為，而該不實之系爭獎勵人令正本（見同上偵查卷第一三、一四頁），其上之發文日期（九十二年十月二十三日），係在上開系爭獎勵人令令稿之簽稿日期（九十二年十月二十九日）之前，究竟上訴人係於何時教唆陳衣凡，而陳衣凡於何時製作該不實之系爭獎勵人令正本？上開不實之系爭獎勵人令正本之製作流程如何，是否為陳衣凡職務上之行為？陳衣凡究竟有無更改營長劉得興九十二年十月二十九日核定之上開獎勵人令令稿（含附件）之內容？該不實之系爭獎勵人令正本，是否係陳衣凡就原已製作完成之獎勵人令正本加以更改？均有疑問，有待進一步辨明、審認。因關係陳衣凡之行為，究係犯刑法第二百十一條偽造或變造公文書之罪，或刑法第二百十三條公務員登載不實之罪，進而影響上訴人所應成立罪名之判斷，自有再加調查、審認之必要，遽論上訴人應負教唆行使公務員假借職務上之機會變造公文書罪責，自非適法。以上違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決認上訴人牽連犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪部分，依審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十五日
Ｋ