臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第942號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第942號刑事判決

裁判日期：民國97年05月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第942號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺中女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3124號中華民國97年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第19109號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○綽號「 虹鈴 」，前於民國九十年間因施用毒品罪，經法院判處有期徒刑七月確定，入監執行後，於九十四年四月十六日縮刑期滿執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟單獨基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意或與姓名年籍不詳之成年藥頭共同基於犯意之聯絡，先後於附表所示時、地，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，多次販賣第一級毒品海洛因予 古瑞旭 （綽號 牛頭 ）、 袁台 生、 柯文 健（詳如附表所示），藉以賺取差價，牟取利潤。嗣經警接獲線報，實施跟監，於九十六年八月六日十四時五十分許，在臺中縣○里鄉○○路（起訴書漏載甲后路）二三三巷二弄十九號前，查獲甲○○，經其同意搜索，而於其所駕駛之自小客車及皮包內，扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．０七０九公克，起訴書記載為送驗數量０．０七四一公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重０．一四五五公克，起訴書記載為安非他命，送驗數量０．一四六九公克）、行動電話0000000000號一支（含ＳＩＭ卡一張），及供自己施用毒品使用之塑膠藥鏟二支、玻璃吸食器一個、塑膠管吸食器一個、毒品海洛因殘渣袋一個，進而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠被告之選任辯護人於原審為被告甲○○辯護稱：被告於警詢
及九十六年八月七日第一次偵訊時之陳述，因毒癮發作，精神狀態不佳，不知問題真意，亦未回答如筆錄所載內容，並非出自其自由意思，均無證據能力云云。然按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查：
⑴本案被告於警詢時及九十六年八月七日第一次偵訊時之情形
，經原審法院就與上揭犯罪事實有關之內容，實際播放各該次筆錄製作時之錄影光碟勘驗結果，詳如卷附附件一、二所示（原審卷第七三、七七至九三頁），可知各該次筆錄之記載雖非逐字逐句記錄，但所載問答內容，均係證人即偵查佐 何榮順 與被告間、檢察官與被告間實際之詢問、訊問情形，未失真意，亦無虛捏不實之情狀。
⑵被告於九十六年八月六日十八時四十六分許製作第一次警詢
筆錄時，因覺很累想休息，證人何榮順乃於同日十八時五十八分許中止詢問，並於翌日（七日）上午九時三十七分許起，先向被告確認已較有精神後，始續行第二次警詢筆錄之製作等情，業經證人何榮順於原審法院結證稱：「（問：請陳述製作筆錄過程？）答：被告自願坦白供述，沒有用強暴脅迫或其他不正的方法取供，都是一問一答，依照規定全程錄音、錄影，簽名是被告自己看完筆錄後簽名的」「（問：被告製作筆錄時，是否很累或毒癮發作的情形？）答：我們實施夜間不偵訊，是隔天早上才問的．．．」等語詳確（原審卷第一九七、一九八頁），復經原審勘驗二次警詢筆錄之錄影光碟無訛（原審卷第五十至五四頁）。且被告之第二次警詢筆錄製作係自九十六年八月七日上午九時三十七分許起至同日上午十時四十四分許止，歷時一小時七分，之後，於同日十四時三十分許，經警解送至臺灣臺中地方法院檢察署，檢察官於同日十七時二十分許，始進行偵訊，進行十九分十一秒等情，亦有被告之第二次警詢筆錄首頁之紀錄、臺灣臺中地方法院檢察署當日點名單、訊問筆錄、原審勘驗筆錄（原審卷第二四頁）存卷可查。可知被告於製作二次警詢筆錄及於九十六年八月七日檢察官訊問時，並無遭疲勞訊問或其他不正方法取供之情狀至明。
⑶被告於九十六年八月七日上午九時三十七分許起製作第二次
警詢筆錄之過程中，雖偶爾有搖頭晃腦、托腮、閉眼、打哈欠、不耐抽菸等略顯疲態之情形（參原審卷第七三、八二、八三頁），但依前述，被告於九十六年八月六日十八時五十八分許製作完第一次警詢筆錄後，已經過整夜休息，並未遭疲勞訊問，且於九十六年八月七日上午九時三十七分許起開始製作第二次警詢筆錄後，在進行約三十分鐘之期間內，均無任何前述疲憊之反應，對於證人何榮順偵查佐所詢問之問題，更始終均能適切應答，而無不能理解或不知所云之情形，且回答之內容亦非全是答稱：「嗯」、「對」等簡單之語句，而是具體、詳細地就其所知而為陳述等情，此又經原審實際勘驗該次錄影光碟查證無誤（原審卷第五三至七十、七三頁）。據上，被告於前開第二次警詢筆錄製作時，顯然係因個人身體狀況而略顯疲態，但尚不至影響其理解力及自由表意之任意性，所為陳述核與刑事訴訟法第一百五十六條第一項所欲規範之違法取供情形，迥不相同，且經本院審認後，又認被告於該次警詢時與前揭犯罪事實相符之自白係與事實相符（理由詳後述），應認被告於第二次警詢時與前揭犯罪事實相符之自白，得為證據。
⑷被告於九十六年八月七日偵訊時，歷時十九分十一秒，被告
全程均站立應訊，雖然有時會低頭看地面，有時會哭泣拭淚之情形，但對於檢察官之訊問，全無不能理解或答非所問之情形，且由錄影光碟之畫面，亦查無被告當時有因毒癮發作、精神狀態不佳，以致影響其自白任意性之狀況，業經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄附卷可參（參原審卷第七四、八四至九三頁）。基此，被告於該次偵訊時所為與前揭犯罪事實相符之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，堪可認定，而經本院審認後，又認被告於該次偵訊時與前揭犯罪事實相符之自白，係與事實相符（理由詳後述），依首揭規定，自得為本案之證據。
㈡被告之選任辯護人又於原審辯護稱：證人古瑞旭於警詢時之
陳述，係審判外陳述，無證據能力云云。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一五九條第一項、第一五九條之二分別定有明文。所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。最高法院九十四年度台上字第六二九號裁判可資參照。在本案中，經比較證人古瑞旭於警詢時（偵查卷第二六至二七頁）及原審審理時（原審卷第一九０至一九五、一九八頁）之證述內容，可知並非全然一致，其證據能力之有無，析述如下：
⑴就證人古瑞旭警詢時所陳與原審審理時所證相符部分（即被
告有於九十六年八月四、五日前之某日及同年月四、五日之某時，均在臺中縣后里鄉，先後交付第一級毒品海洛因各一包給證人古瑞旭施用），與前開傳聞證據例外規定不合，無證據能力。
⑵就其中與原審審理時所證不符之警詢時陳述部分（即伊每次向被告購買五百元之第一級毒品海洛因一包），經審酌：
①警方係因被告於九十六年八月六日為警查獲後，自行供承有
販賣第一級毒品海洛因予證人古瑞旭之事實，因而向檢察官聲請搜索票，經原審准予搜索後，於九十六年八月十五日上午十時五分許，在臺中縣○里鄉○里村○里路○○○巷○號即證人古瑞旭之住處，查獲證人古瑞旭，證人古瑞旭於同日製作警詢筆錄時亦陳稱：是向綽號「虹鈴」者（按即被告）購買第一級毒品海洛因，共計二次，每次五百元等語。
②製作該次警詢筆錄之證人何榮順偵查 佐復 到庭結證稱：並未
將被告之自白告訴或暗示或提示筆錄予證人古瑞旭，證人古瑞旭之警詢筆錄均是其自由陳述，警方是問開放性問題，問他毒品從哪裏來等語（原審卷第一九七、一九八頁）。雖然證人古瑞旭於原審審理時到院證稱：證人何榮順有跟伊說被告承認販賣海洛因給伊，為何伊不敢承認，伊本來只說被告有拿海洛因給我，但證人何榮順說這樣交代不過去云云，然為證人何榮順所否認，且參諸被告前於警詢時不僅供稱販賣第一級毒品海洛因予證人古瑞旭，另亦有販賣第二級毒品安非他命予證人古瑞旭之情形，則依常理，警方確真有提示被告自白予證人古瑞旭瞭解之舉動，理當亦會就被告與證人古瑞旭間交易第二級毒品安非他命之情況，加以詢問清楚，惟證人古瑞旭亦自承：證人何榮順並未告知被告亦有販賣第二級毒品安非他命給伊之內容等語（原審卷第一九八頁），觀其警詢筆錄中亦無隻字片語提及證人古瑞旭施用或購買第二級毒品安非他命之事，已難認證人古瑞旭有何被誘導之情形存在。況且，縱使證人何榮順曾以被告之自白質疑證人古瑞旭之說詞，但此種質疑之舉措，目的只在促使證人古瑞旭老實陳述，並無任何威脅性或違法性，亦非不當之辦案手段，更不致影響證人古瑞旭陳述之自由意志，當認證人古瑞旭於警詢時之陳述，係出於其本身之真意，警方並無違法取供之情事。
③又證人古瑞旭於偵查中亦為與警詢時相同之證述（偵查卷第
三七、三八頁），且就向被告購買第一級毒品海洛因之時間、地點、價格、數量，均為具體之陳述，亦就被告照片為明確之指認，則證人古瑞旭於警詢時之陳述確係出於其本身之真意，而非配合警方虛捏故事，更徵無疑。
④經原審問以：「既然你說要配合被告的自白，為何被告販賣
給你毒品的價格會跟被告警詢自白價格不一樣？」時，證人古瑞旭先係沈默不語，之後答稱：「外面買壹包就是算五百元」，經再追問：「你偵查中怎麼知道被告的自白內容？」，竟回答稱：「製作警詢筆錄時，不是何榮順警察跟我說的（之後沈默不答），之後陳述：我會通靈」等語（原審卷第一九五頁），足見所為答覆極不合理；再參以被告、證人古瑞旭均陳稱彼此交情不錯，則證人古瑞旭於原審結證所陳，顯有迴護被告之意。是以，依證人古瑞旭為警查獲之緣由、製作警詢筆錄之過程，再佐以證人古瑞旭之後於偵訊時所為一致之證述，暨證人古瑞旭於原審審理時結證所言並不合理等等綜合以觀，應認證人古瑞旭前於警詢時之陳述，具有可信之特別情況，且與被告有無涉犯販賣第一級毒品予證人古瑞旭之犯罪事實至為相關，為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，應例外承認其有證據能力。
㈢證人 袁台生 於警詢時之陳述，無證據能力：
經比較證人袁台生於警詢（偵查卷第十七、十八頁）及原審審理時（原審卷第一四三至一四六頁）之證述內容，可知全然一致，核與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定不合，證人袁台生於警詢時之陳述，為審判外之陳述，無證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案偵查卷內之人證、書證，除前述辯護人有爭執證據能力之部分外，對於其餘人證、書證，於原審準備程序時，均同意有證據能力，被告對此亦未表示任何反對之意見，且迄至本案言詞辯論終結為止，均未聲明異議，另經原審審酌該等人證（不含前已論述部分）、書證作成時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，均認有證據能力，合先敍明。
二、訊據被告對於其綽號「虹鈴」，確有使用門號0000000000號行動電話，且於如附表所示時、地，先後交付第一級毒品海洛因予證人古瑞旭（綽號牛頭）、袁台生、 柯文健 ，並於九十六年八月六日十四時五十分許，在臺中縣○里鄉○○路○○○巷○弄○○號前，為警查獲，並在其所駕駛之自小客車及皮包內，扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．０七四一公克）、第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重０．一四六九公克）、行動電話0000000000號一支（含ＳＩＭ卡一張），及供其施用毒品使用之塑膠藥鏟二支、玻璃吸食器一個、塑膠管吸食器一個、毒品海洛因殘渣袋一個等事實均坦承不諱，雖矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因給證人古瑞旭、袁台生、柯文健，辯稱：Ⅰ證人古瑞旭部分：是因為證人古瑞旭犯藥癮，向伊求救，伊才提供一點點第一級毒品海洛因以供解癮，並未收取任何報酬。Ⅱ證人袁台生部分：不是伊販賣，係伊的藥頭「 阿池 」賣第一級毒品海洛因給證人袁台生的，因為證人袁台生不認識該藥頭，所以由伊出面交付毒品及收取價金。Ⅲ證人柯文健部分：第一次（即附表編號三①）是伊與藥頭共同去接洽的；第二次及第三次（即附表編號三②③）是因為證人柯文健犯藥癮，向伊求救，因為伊的毒品也是向他人買得，故直接叫藥頭「阿池」跟證人柯文健聯絡交易，伊只有陪同到現場云云。
三、本院查：㈠被告於警詢時供稱：「．．我每次向綽號『池仔』每次購買
二千至三千元左右海洛因，我把它分成四包，我自己留一包起來施用，其餘三包以每包新臺幣（下同）一千元販賣予我朋友『 阿健 』（按即證人柯文健）．．『 阿生 』（按即證人袁台生）、『牛頭』（按即證人古瑞旭）．．」「（問：妳如何販賣毒品予．．．『阿健』（按即證人柯文健）．．．『阿生』（按即證人袁台生）、『牛頭』（按即證人古瑞旭）？共交易幾次？時間、地點為何？你駕駛何車輛前往交易？）答：阿健、阿生、牛頭．．．都打電話（0000000000）給我，我們再約定地方交易。與阿健、阿裕．．牛頭等交易四至五次。交易時間我僅記得最後一次：⑴『阿健』是九十六年七月中旬○○里鄉○○路○○巷內之土地公廟前交易海洛因，我騎乘ＫＢＶ－３９０號重機。．．⑶『阿生』是九十六年八月二、三日約十至十一時在義里派出所前天橋下交易海洛因，我駕駛Ｇ８－５５０８號自小客車．．」等語（警卷第七、八頁）；復於偵查中復供稱：「（問：賣海洛因及安非他命的時地？）答：我只記得最後一次，九十六年七月中旬○○里鄉○里路○○巷的土地公廟，阿健向我買一千元海洛因，當時我騎ＫＢＶ－３９０重機車到現場。．．九十六年八月二日或三日早上十點、十一點，到義里派出所前的天橋下，賣海洛因給阿生一包一千元，我當時開Ｚ８－５５０８（按應係Ｇ８－５５０８之誤，下同）的自小客車到現場。九十六年八月四日晚上八點，○○里鄉○○路 三敏 計程車行旁的小巷子內賣安非他命一千元給牛頭，當時我也是開Ｚ８－５５０８的自小客車到現場」等語（偵查卷第七、八頁）。
㈡被告上開如何於附表所示時、地，先後多次販賣第一級毒品
海洛因予證人古瑞旭、袁台生、柯文健之自白，核與證人古瑞旭、袁台生、柯文健下列分別於警詢、偵查中或原審審理時證述之情節相符：
⑴證人古瑞旭於警詢時證稱：「（問：你所施打之一級毒品海
洛因是向何人購買？）答：是向一名女子綽號『虹鈴』所購買的」「我是每次以自己的0000000000之行動電話撥打綽號『虹鈴』所有之0000000000行動電話然後再約定地點，我共向綽號『虹鈴』購買一級毒品二次，最後一次向『虹鈴』購買毒品是在九十六年八月四至五日左右十時三十分左右○○里鄉○○路星光ＫＴＶ內交易海洛因，有時她騎機車及駕駛自小客車但車號我沒有記下」「我每次都向她購買一小包五百元之一級毒品海洛因．．」等語（偵查卷第二六、二七頁）。復於偵查中結證稱：「（問：有無與甲○○買過毒品？）答：有。海洛因。最後一次是這個月（按即九十六年八月）四或五號，之前有一次是約一個月前買。買的方式以我的行動電話0000000000打她的電話0000000000給他買的，約○○里鄉○○路星光ＫＴＶ（按之後於原審審理時稱：意指臺中縣后里鄉其住處附近之巷子口，參原審卷第一九五頁）交易，二次都是在那裡交易，一小包五百元」「．．我買毒品均是直接與她聯絡的」等語（同卷第三七、三八頁）。又於原審審理時結證稱：被告有拿過二次第一級毒品海洛因給伊，時間約在九十六年年中，均是約在臺中縣○里鄉○里路伊住處旁的巷子口，數量都是一小包等語（原審卷第一九一、一九二、一九五頁），前後所陳互核一致，且與被告前開有關證人古瑞旭部分之自白又相吻合。
⑵證人袁台生於偵查中結證稱：「（問：有無與甲○○買毒品
？）答：有。海洛因，約買了二、三次，最後一次是在八月二日或三日，之前一週前有買過。再前一個星期有買一次，每次都買五百元，買的方式是以公共電話打她的行動0000000000給她，每次均在義里派出所天橋下交易，都是她自己來送毒品。均是買海洛因。她綽號『虹鈴』。也是之前就認識了」等語（偵查卷第三八頁）。於原審審理時復結證稱：伊吸毒的朋友介紹可以向被告購買毒品，因而認識綽號「虹鈴」的被告，伊於九十六年間施用第一級毒品海洛因都是跟被告買的，共買三次，時間如先前偵訊筆錄所述，地點在臺中縣○里鄉○○路義里派出所的天橋下，均由伊打被告的手機，都是被告一人過來交付第一級毒品海洛因一小包，並向伊收取現金五百元等語（原審卷第一四三至一四六頁）。足見證人袁台生就有於附表編號二所示時、地，向被告購買第一級毒品海洛因之經過，先後證述並未兩歧，且與被告前開關於證人袁台生部分之自白相符。
⑶證人柯文健於偵查中結證稱：經由朋友介紹，得知可向綽號
「虹鈴」、「姐仔」的被告買毒品，故自九十六年五月下旬起至七月中旬止，伊共向被告買過第一級毒品海洛因四、五次，均買五百元或一千元不等，伊用0000000000的行動電話打給被告，相約在被告住家後的土地公廟，被告是騎機車過來，其中有二次，叫伊不認識的男女送來等語（參同卷第四四、四五頁）。於原審審理時又結證稱：「（問：九十六年你是否曾經向綽號虹鈴的人聯繫購買海洛因？）答：第一次我是拜託她幫我問，問朋友那邊有沒有，之後她說朋友那邊有，我就請她幫我拿，第二、三次我因為沒有錢，有跟被告說，她就直接拿海洛因給我」「（問：你說的第一次的時間？）答：九十六年五、六月。．．．我是打被告的行動電話。我說我人犯藥癮，幫我問有沒有朋友在賣海洛因。被告來的時候，還有另外一個男的，地點在被告家附近的土地公廟，我拿五百元，被告說毒品是她旁邊的人的，我把錢交給那個男的，海洛因是那個男的交給我的，被告就站在那個男的旁邊。那一包的重量差不多零點一、零點二公克，跟公定價差不多」「（問：第一次的錢是否當場交付？）答：是」「（問：第二、三次的情形？）答：第二次也是我打電話給被告，也是九十六年五、六月，我說我犯藥癮，問被告有沒有海洛因，被告說有一點點，叫我過去，就約在被告家附近的土地公廟那邊，被告拿一點點給我，不到壹包的重量。第三次，也是一樣的情形」「（問：為何第二、三次都沒有拿錢？）答：我身上沒有錢，我知道被告也有施用。（問：何原因被告不向你收錢？）我跟她說我犯藥癮，希望她救我，我和被告很熟，認識至今超過半年。．．．最後兩次，一次是男的，一次是女的（不是被告）送來，我都沒有付錢。．．我不知道是否是要送我，我認為是先欠她錢，以後還是要付」「（問：到底是二、三次還是四、五次？）答：時間太久了，忘記了。應該是三次，第一次是被告和她的朋友騎機車一起過來，一次是男的送來，一次是女的送來，第一次是九十六年五月下旬，男的送來也是五月下旬．．跟被告拿第一次與第二次相隔差不多一星期左右，第二次跟第三次相隔多久忘記了，地點都是一樣」「（問：價格？）答：第一次五百元，男的拿給我的價格要一千元，第三次的價格我沒有問，數量也沒有注意」「（問：價錢跟何人確認？如何確認？）答：第一次是電話中就說好，第二次那個男的拿來的時候，當場我有問他價格，他說比五百多一點就是一千元，第三次沒有說」「（問：第二次、第三次送來毒品的男女年紀？）答：都成年，女的二十幾歲，男的三十幾歲，第一次跟被告來的那個男生三十幾歲，我把錢交給他」等語（原審卷第一三八至一四三頁）。可知證人柯文健對於確有於附表編號三所示時、地，向被告購買第一級毒品海洛因之事實，前後所陳互核一致，且與被告前開有關證人柯文健部分之供述相符。
⑷證人袁台生於警詢、偵查中，證人柯文健則於偵查中均明確
指認被告照片，言明被告即係販賣第一級毒品海洛因給渠等、綽號「虹鈴」之女子，所指認之照片，核與被告本人之面貌、身形相同，且與其餘並列供指認之其他人照片有明顯之不同（參偵查卷第二十頁）；加以證人袁台生、柯文健嗣後均有於原審審理時到院作證，亦當庭確認渠等所言之綽號「虹鈴」女子即係被告，並均堅稱被告確有於附表編號二、三所示時、地，販賣第一級毒品海洛因之犯行，足見證人袁台生、柯文健對於被告之指認，絕無誤認錯指之可能。另考之被告與證人袁台生、柯文健均無任何金錢糾紛或其他仇恨，與證人柯文健間更交情逾半年，證人柯文健於附表編號三②③所載時間，均係因毒癮發作時，而向被告求救等情，業據證人袁台生、柯文健分別證述明確（原審卷第一四０、一四五頁），復為被告所不爭執，已難認證人袁台生、柯文健有何故意設詞陷害被告之動機或必要。尤以證人袁台生、柯文健於偵查中及原審審理時，均係於供前具結，表示當據實陳述，絕無匿、飾、增、減，如有虛偽，願受偽證之處罰，有卷內證人結文在卷可佐（偵查卷第四三、四六頁、原審卷第
一四八、一四九頁）。衡諸情理，倘若被告確無販賣第一級毒品予證人袁台生、柯文健之實情，證人袁台生、柯文健自不可能甘冒自身觸犯偽證刑責之危險，無端虛捏如附表編號
二、三所載之毒品交易情節，且置被告有被入罪之危險，如此損人不利己之舉動，再如何至愚之人，亦不可能為之。是以，證人袁台生、柯文健之前開證述，當信係有所憑，並非虛構。
⑸本案警方係依線報跟監後，先於九十六年八月六日查獲被告
，經被告自行供承有販賣第一級毒品海洛因予證人古瑞旭、袁台生、柯文健之內容，因而就證人古瑞旭、袁台生部分，分別由檢察官向原審聲請搜索票，而於九十六年八月十五日上午十時五分許，在臺中縣○里鄉○里村○里路○○○巷○號即證人古瑞旭之住處，查獲證人古瑞旭；另於同年月十四日十六時許，在臺中縣○里鄉○○村○○路一三０之五號證人袁台生之住處，查獲證人袁台生。且經警方詢問及檢察官訊問後，證人古瑞旭、袁台生亦供出與被告自白相符之如附表編號一、二所示交易第一級毒品海洛因之內情；另經檢察官訊問證人柯文健後，證人柯文健亦供出與被告自白相符之如附表編號三所示買賣第一級毒品海洛因之情節。依此可知，警方在查獲被告時，僅有被告可能涉嫌販賣第一級毒品海洛因之情資，但尚無實據，對於被告販賣之時間、地點、對象、價格等，毫無所悉，若非被告據實吐露，警方並無從查知被告曾販賣第一級毒品海洛因予證人古瑞旭、袁台生、柯文健。再參以販賣第一級毒品海洛因所涉犯之毒品危害防制條例第四條第一項之罪，係最輕本刑為無期徒刑之重罪，被告對此並非不知，衡情，若非被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人古瑞旭、袁台生、柯文健之事實，當無可能刻意虛捏故事，佯稱自己有販賣第一級毒品海洛因予證人古瑞旭、袁台生、柯文健之內容，而陷自己於罪。是以證人古瑞旭、袁台生、柯文健既是檢警依被告自行供述之內容，續行偵查所查獲，且就渠等均有向被告販賣第一級毒品海洛因之證述，又核與被告之自白相符，渠等三人分別證述被告有於附表編號一、二、三所示時、地，販賣第一級毒品海洛因之內容，更加信而有徵，堪予採信。
⑹雖然證人古瑞旭於原審審理時就被告提供第一級毒品海洛因
供其施用之緣由改證稱：被告並未向伊收錢，是因為兩人私交好，免費提供給伊止癮，警詢時會說有向被告買毒，是因為警察說被告有承認販賣第一級毒品海洛因給伊；偵查中亦如此表示，是因為被告自己也是如此承認，如果伊說沒有，交代不過去云云（原審卷第一九二、一九三頁）。但查：
①證人古瑞旭於警詢及偵查中，對於向被告購買第一級毒品海
洛因二次之時間、地點、價格、數量、被告使用之交通工具、聯絡方法等節，均一一具體陳明，而觀諸被告於警詢及偵查中之供述，關於販賣第一級毒品海洛因予證人古瑞旭部分，實僅簡單供陳：伊向綽號「池仔」者購得第一級毒品海洛因後，分成四包，其中三包一包一千元，賣給證人古瑞旭一包等語，衡情，若非證人古瑞旭確有向被告購買第一級毒品海洛因二次之實情，豈可能就二次交易毒品之細節，為如此詳細、具體之證述？②證人古瑞旭就購買之價格始終證稱：每次是五百元等語，明
顯與被告於警詢及偵查中係一致供稱：是以每包第一級毒品海洛因一千元，賣給證人古瑞旭等語不同，倘若證人古瑞旭是因警方告以被告已自白販賣第一級毒品海洛因之內容，才不顧實情，依著被告之自白而證述，則因所陳非屬自己之實際經驗，則全依被告自白之內容而為虛偽證述，方屬常態，立即能虛捏其他具體情節者，至為罕見。尤以證人古瑞旭與被告已認識二、三年之久，被告係將證人古瑞旭當成弟弟看待，對證人古瑞旭很好（原審卷第一九三、一九六頁），彼此沒有怨隙，兩人情誼匪淺；證人古瑞旭於原審審理時復證稱：知道販賣海洛因會被判重刑等語（同卷第一九二頁），衡諸常情，證人古瑞旭若非確實有向被告購買第一級毒品海洛因二次之事實，當無可能僅因知悉被告自白自己販毒，即亦起而附和，設詞誣攀被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯罪，而陷被告於最低法定刑為無期徒刑之重罪追訴危險中。此由被告於警詢及偵查中其實更明確供述有販賣第二級毒品安非他命予證人古瑞旭之經過，但證人古瑞旭不論於警詢、偵查中或原審審理時，均始終否認有向被告購買第二級毒品安非他命，而非一併應和被告之自白，亦就被告販賣第二級毒品安非他命予伊之事實，加以陳述，益可證之。
③經原審質問證人古瑞旭之說詞與被告自白不合時，證人古瑞
旭係答稱：「（問：既然你說要配合被告的自白，為何被告販賣給你毒品的價格會跟被告警詢自白價格不一樣？）（沈默不語），後來答：外面買壹包就是算五百元」「（問：你偵查中怎麼知道被告的自白內容？）答：製作警詢筆錄時，不是何榮順警察跟我說的（之後沈默不答），之後陳述：我會通靈」等語（原審卷第一九五頁），所為反應及解釋，更徵證人古瑞旭在原審審理時關於否認被告有向伊收取第一級毒品海洛因之價金之證詞，並未吐實，有意迴護被告。
④據上，證人古瑞旭到院所陳與其先前於警詢及偵查中不相符
合之證言，應認並非事實，委無可取，其先前於警詢及偵查中就被告於附表編號一所示時、地販賣第一級毒品海洛因二次之具體陳述，堪信方符實情，足以採信。被告於原審審理時始翻異前詞，矢口否認販賣第一級毒品海洛因予證人古瑞旭，並辯稱：是提供第一級毒品海洛因給證人古瑞旭暫解毒癮，並未收取任何費用云云，無非事後飾卸之詞，委不可採。
㈢被告就與證人袁台生、柯文健交易第一級毒品海洛因，雖另
以伊只是幫上手藥頭引介藥腳，非自己販賣第一級毒品海洛因云云置辯，但查：
⑴證人袁台生自始至終均是證稱：如附表編號二所示交易第一
級毒品海洛因之過程，均是與被告接洽等語，可知被告就如附表編號二所示三次毒品交易，不論在交易之對象、地點、價格、數量等與買賣第一級毒品海洛因成立有關之重要之點，均具有相當之決定權，顯非僅立於居間承轉之地位而已，尤其，於附表編號二所示之時、地，均由被告親自交付第一級毒品海洛因及收取價款，所參與之情節，已屬毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之構成要件行為，至臻明確。被告辯稱：是伊藥頭要賣第一級毒品海洛因給證人袁台生等語，僅能說明被告交付予證人袁台生之第一級毒品海洛因是另向其藥頭所拿取之事實，不能解免被告應負之販賣第一級毒品刑責。又被告之上手藥頭對於如附表編號二之毒品交易是否知情，抑或是被告向藥頭買受後，始另行起意販賣予證人袁台生，僅有被告之唯一供述，而無其他確切證據可資佐實，尚難遽認被告之上手藥頭就如附表編號二之犯行，與被告間有犯意之聯絡，附此敍明。
⑵證人柯文健於警詢、偵查中及至原審審理時，均始終證稱：
如附表編號三所示交易第一級毒品海洛因之過程，均是與被告聯絡等語，從未提及有與被告引介之上手藥頭聯絡買賣細節之情事，可知被告就如附表編號三所示三次毒品交易，不論在交易之對象、地點、價格、數量等與買賣第一級毒品海洛因成立有關之重要之點，均具有相當之決定權，顯非僅立於居間承轉之地位而已。尤其，於附表編號三①所示之時、地，更由被告與上手藥頭一同前往交易；於附表編號三②③所示之時、地，證人柯文健於偵查中及原審審理時更一致結證稱：第二次是被告委由伊不認識之成年男子來交付第一級毒品海洛因，第三次則是被告委由伊不認識之成年女子來交付第一級毒品海洛因等語，顯與被告辯稱：是由證人柯文健與上手藥頭直接連繫云云迥異，被告又未能提出其他證據以實其說，所辯難以遽採。是以，依證人柯文健之證述，可知被告參與如附表編號三所示販賣第一級毒品海洛因之程度，已係實行毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之構成要件行為，灼然甚明。
㈣證人柯文健對於向被告購買第一級毒品海洛因之次數，雖於
偵查中結證稱：約四、五次，每次均買五百元或一千元等語（偵查卷第四四頁），但於原審審理時則結證稱：應該是三次等語，原審又查無其他積極證據可認被告販賣第一級毒品海洛因予證人柯文健有達五次之多，則依罪疑唯輕原則，僅認定被告販賣第一級毒品海洛因予證人柯文健之次數為三次（詳如附表編號三所載），併此敍明。
㈤此外，尚有臺中縣警察局刑事警察大隊扣押筆錄暨扣押物品
目錄表、照片附卷可稽，及扣案之行動電話0000000000號一支（含ＳＩＭ卡一張）可資佐憑。
㈥我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販
賣海洛因者尤科以死刑或無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。而依前述，證人古瑞旭、袁台生每次均以一包五百元，證人柯文健則以一包五百元或一千元不等之價格購得， 依渠 等購得之數量，核與一般零買少量海洛因之市場上交易價格尚屬相當，就證人袁台生、柯文健更未提及是免費供渠等施用之辯詞，參酌被告於本院行準備時供稱：伊因經濟不佳且家有幼兒，染上施用毒品惡習，藉由毒品交易之介紹，藥頭會免費提供毒品海洛因供伊施用或以更便宜的價格購得海洛因等語，堪認被告就如附表所示各次毒品交易，主觀上均具有營利之意圖至明。綜上所述，被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，均不可採。從而，本件事證明確，被告確有為如附表所載各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有。是核被告就如附表所示各次犯行，各係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就如附表編號三①所示犯行，與其上手藥頭有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告就如附表編號三②③所示犯行，係委由姓名年籍不詳之成年男女代為交付第一級毒品海洛因予證人柯文健，但原審尚無任何證據足證上開受託之成年男女就各該次販賣第一級毒品海洛因之犯行，係與被告有犯意之聯絡及行為之分擔，應認均屬不知情之人，被告利用該二人交付第一級毒品海洛因予證人柯文健，為間接正犯。被告於附表所示時、地之販賣第一級毒品犯行，犯意各別，應分論併罰。復查，被告前於九十年間因施用毒品罪，經法院判處有期徒刑七月確定，入監執行後，於九十四年四月十六日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯如附表所示之各罪，均為累犯。然因被告所犯之毒品危害防制條例第四條第一項之罪，本刑為無期徒刑或死刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，均不得加重。又，被告販賣第一級毒品海洛因予證人古瑞旭、袁台生、柯文健，固戕害渠等之身心，但證人古瑞旭、袁台生、柯文健均係成年人，無證據顯示渠等心智低下或缺乏辨別事理能力，渠等均係依憑個人意志來向被告購買第一級毒品海洛因施用，被告並非居於主動兜售或推銷之地位，被告每次販賣第一級毒品海洛因予證人古瑞旭、袁台生、柯文健之數量、金額及各次獲取之利得均不多，各次販賣第一級毒品之犯罪情節及致生之損害均非十分嚴重，惡性亦顯較大量買進第一級毒品海洛因原料再分銷之上手毒梟輕微，本院綜合各情，認就如附表所示各次犯行，縱均量處被告最低法定刑即無期徒刑，猶嫌過重，所犯又非全然無可憫恕，則本件法重情輕之失衡情狀，在客觀上實足以引起一般人之同情，爰均依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
五、原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款等規定，並審酌被告素行非佳，有前開前案紀錄表可考，竟不知警惕言行，明知法令禁止販賣第一級毒品，猶故意違犯上開犯行，犯罪之動機、目的可議，且販賣第一級毒品戕害國人身體健康，並有危害社會安全之虞；但被告販賣第一級毒品之對象只有三人，每次販賣之數量、金額均不多，因而獲取之利得非鉅，所生之損害尚非嚴重；再考之被告係國中畢業，無正當職業，家庭經濟小康等生活情狀，暨被告犯後僅坦認部分犯罪事實，但始終否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑二十年，且就扣案之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）及販賣毒品所得分別依法宣告沒收，販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收時，並諭知以其財產抵償，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴，否認有販賣第一級毒品，係事後卸責之詞，已見前述，其上訴無理由。檢察官上訴意旨略以：被告前後八次販賣第一級毒品犯行，均分別科處十五年三月，於定執行刑時，僅定有期徒刑二十年，顯不合理等語。按刑事立法之核心，在於其所保護之法益。法益之功能，在刑法上有二：一為決定刑罰必要性；二為使得處刑合理性。前者，有法益保護之必要性，始得加以犯罪化，是為法益權衡原則；後者，其法定刑之刑罰種類及其刑度輕重，必須與其所保護之法益具有相當性，是為法益相當原則。查被告自七十八年間開始，即因施用毒品案件，經法院多次判刑處罰，有前案紀錄表附卷可考，是其深陷施用毒品泥淖之中，無法自拔，為取得所欲施用之毒品，再為本件犯行，由其販賣第一級毒品之對象只有三人，每次販賣之數量、金額均低，因而獲取之利得非鉅，所生之損害應非鉅大，人生不過數十寒暑，被告年逾四旬，且育有學齡前之幼子，其夫 舒志龍 目前亦因毒品案件執行中，原審定其執行刑為有期徒刑二十年，已可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的，檢察官上訴認定執行刑過輕，為無理由，亦予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提出上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官粘銘環中華民國97年5月14日附表：
┌──┬────┬───────────┬───────────┬──────────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣毒品過程│├──┼────┼───────────┼───────────┼──────────────────┤│一│古瑞旭│①九十六年七月上旬某日│臺中縣○里鄉○○路星光│古瑞旭撥打甲○○所使用之門號０９３４│││││ＫＴＶ、三敏計程車行旁│１６１４３０號行動電話，約定購買價值│││││之巷子│新臺幣（下同）五百元之第一級毒品海洛││││││因一包，由甲○○親自前往交易，並收取││││││五百元之代價。│││││││││├───────────┴───────────┴──────────────────┤│││主文：甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月；扣案之門號000000000││││０號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││├───────────┬───────────┬──────────────────┤│││②九十六年八月四或五日│同上│經過、價格、數量均同上││││之某時│││││││││││││││││││││││││││││├───────────┴───────────┴──────────────────┤│││主文：甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月；扣案之門號000000000││││０號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────────┬───────────┬──────────────────┤│二│袁台生│①九十六年八月二日或三│臺中縣后里鄉義里派出所│袁台生撥打甲○○所使用之０９３４１６││││日之二週前某時（起訴│附近之天橋下│１４３０號行動電話，約定購買價值五百││││書推算記載為九十六年││元之第一級毒品海洛因，由甲○○親自前││││七月十九日）││往交易，並收取五百元之代價。│││├───────────┴───────────┴──────────────────┤│││主文：甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月；扣案之門號000000000││││０號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││├───────────┬───────────┬──────────────────┤│││②九十六年八月二日或三│同上│經過、價格、數量均同上││││日之一週前某時（起訴││││││書推算記載為九十六年││││││七月二十六日）│││││├───────────┴───────────┴──────────────────┤│││主文：甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月；扣案之門號000000000││││０號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││├───────────┬───────────┬──────────────────┤│││③九十六年八月二日或三│同上│經過、價格、數量均同上││││日之上午十時至十一時││││││許（起訴書記載為九十││││││六年八月二日）│││││││││││├───────────┴───────────┴──────────────────┤│││主文：甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月；扣案之門號000000000││││０號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────────┬───────────┬──────────────────┤│三│柯文健│①九十六年五月下旬某日│臺中縣○里鄉○○路（起│柯文健撥打甲○○所使用之門號０９３４││││（在下列②之前）│訴書誤為三星路）六六巷│１６１４３０號行動電話撥，約定購買價│││││三八之五號甲○○住處附│值五百元之第一級毒品海洛因一包， 謝麗 │││││近之土地公廟│珠即與該姓名年籍不詳之成年藥頭一同前││││││往約定地點，並由該成年藥頭交付價值五││││││百元之第一級毒品海洛因予柯文健，柯文││││││健則給付現金五百元給該名成年藥頭。│││├───────────┴───────────┴──────────────────┤│││主文：甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月；扣案之門號0000000││││４３０號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之；販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││├───────────┬───────────┬──────────────────┤│││②九十六年五月下旬某日│同上│柯文健撥打甲○○所使用之門號０９３４││││（在上開①之後）││１６１４３０號行動電話撥，約定購買價││││││值一千元之第一級毒品海洛因一包，謝麗││││││珠乃委由姓名年籍不詳之不知情成年男子││││││前往約定地點，並交付柯文健價值一千元││││││之第一級毒品海洛因給柯文健，柯文健因││││││一時缺錢，乃先欠付（至今未清償）。│││├───────────┴───────────┴──────────────────┤│││主文：甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月；扣案之門號000000000││││０號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之。│││├───────────┬───────────┬──────────────────┤│││③九十六年五月下旬起至│同上│柯文健撥打甲○○所使用之門號０９３４││││同年七月中旬間之某日││１６１４３０號行動電話撥，約定購買價││││（在上開②之後）││值五百元之第一級毒品海洛因一包，謝麗││││││珠乃委由姓名年籍不詳之不知情成年女子││││││前往約定地點，並交付柯文健價值五百元││││││之第一級毒品海洛因給柯文健，柯文健因││││││一時缺錢，又未付款（至今未清償）。│││├───────────┴───────────┴──────────────────┤│││主文：甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月；扣案之門號000000000││││０號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之。│└──┴────┴──────────────────────────────────────────┘