裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上重更(三)字第72號刑事判決
裁判日期：民國96年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上重更(三)字第72號上訴人即被告丙○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 劉思顯 律師上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 廖志堯 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度重訴字第513號中華民國93年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號），提起上訴，於本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。褫奪公權終身。共同販賣第一級毒品所得新台幣參佰柒拾萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，若對被告丙○○或乙○○其中一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分，其他人即免除責任。扣案第一級毒品海洛因玖包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4）沒收銷燬；研磨機壹臺、電子磅秤貳臺、海洛因磚模具貳袋、包裝袋玖個、行動電話貳支（門號0000000000號、0000000000號），均沒收。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權柒年。共同販賣第一級毒品所得新台幣參佰柒拾萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，若對被告丙○○或乙○○其中一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分，其他人即免除責任。扣案第一級毒品海洛因玖包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4）沒收銷燬；研磨機壹臺、電子磅秤貳臺、海洛因磚模具貳袋、包裝袋玖個、行動電話貳支（門號0000000000號、0000000000號），均沒收。扣案第一級毒品海洛因參包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號6、18）均沒收銷燬。
事實
一、丙○○（被訴連續幫助製造第二級毒品部分，業經判處有期徒刑5年確定，被訴未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，業經判處有期徒刑2年併科罰金新台幣30萬元確定）於民國82年間因違反肅清煙毒條例，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑15年，褫奪公權10年確定，於89年12月5日假釋並付保護管束。乙○○於89年間因妨害風化案件，經最高法院判處有期徒刑1年確定，於91年5月14日執行完畢，仍不知悔改。
二、丙○○於92年8月間至同年9月初，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以不詳價格、在不詳地點，向不詳姓名者販入第一級毒品海洛因磚後，即在不詳地點（92年10月間始向 曾參龍 承租高雄縣○○鄉○○路○○○號），以研磨器研磨海洛因磚成粉狀，混入糖類等添加物，以降低純度後，再以模具等工具重新壓製成海洛因磚，先後3次，於不詳姓名之買主表示要購買整塊海洛因磚並以現金方式付款後，即以行動電話（門號0000000000號、0000000000號）與乙○○聯絡，由有共同犯意聯絡之乙○○，開車搭載至約定地點，由丙○○親自交付第一級毒品海洛因予買主，每次售價新臺幣（下同）80萬元。同段時間內，另有10次，由丙○○與不詳姓名之買主談妥每兩（37.5公克）海洛因毒品13萬元之價錢後，即由乙○○依丙○○所指定之地點，將第一級毒品海洛因交付給買主。
三、嗣於92年11月9日18時30分許，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局霧峰分局、東勢分局、清水分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊、行政院海岸巡防署海洋巡防總局22大隊，持搜索票在丙○○上開住處實施搜索，當場查獲丙○○意圖販賣購入而尚未售出之第一級毒品海洛因9包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4）及丙○○所有供其自身施用之海洛因3包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號6、18）（上述12包海洛因毒品經送驗後已混合，合計淨重338.46公克，空包裝重23.71公克，純度百分之57.24，純質淨重193.73公克）及丙○○所有供販賣第一級毒品海洛因使用之研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋、乙○○所有供本件犯罪聯絡用之行動電話貳支（門號0000000000號、0000000000號）。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局霧峰分局、東勢分局、清水分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第22大隊偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告乙○○於偵查中已具結作證，且其於偵查中並無不能自由陳述，檢察官亦無不當取供之情形，是其於偵查中所證，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之一第2項自有證據能力。至於證人乙○○於偵查中所證雖與其在原審及本院審理中所證內容不符，然此乃證明力之問題而已。
（二）被告丙○○於偵查中已具結作證，且其於偵查中並無不能自由陳述，是其於偵查中所證，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之一第2項自有證據能力。又其於警詢之陳述，雖與其在審判中所供不符時，惟其於本院前審已陳明其於警詢時所供都是實話（見本院93上重訴字第47號第166頁），是其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之二自有證據能力。至於辯護人雖指檢察官以徵求丙○○為秘密證人並同意於訴追共犯後減輕或免除其刑之方式「利誘」丙○○自白，然而檢察官之徵得被告丙○○同意為秘密證人，係依證人保護法所為之程序，縱使事後因被告丙○○翻異前詞及其他證據問題，致檢警無法對運輸毒品或販賣毒品予被告丙○○之人追訴，因而不得依法減輕或免除被告丙○○之刑責，亦非「利誘」之不當取供行為，是被告丙○○於警詢、偵查中之自白或證述均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因之情事，辯稱：伊於警訊、偵查所述均不實在，且檢察官係以減刑利誘伊為不實供述；伊購買海洛因是要自己施用，伊每天要用2公克，扣案之海洛因毒品雖分裝為
12包，但較小包者係作為早晚各施用1次所需；乙○○於原審亦證述未幫伊賣海洛因或代送海洛因或收過錢，監聽譯文並未能證明伊有販賣海洛因之情事，扣案之研磨機及海洛因磚模具係伊將購得之海洛因自行按比例加入糖類研磨稀釋後壓成磚儲存供日後施用，磅秤係檢驗份量之用，扣案之現金
75萬9千4百元係伊賣車所得與販毒無關云云。惟查：
①、被告丙○○於92年11月10日偵查中坦承：查獲之海洛因係
伊所有‧‧‧經由伊交付予他人約有3次，通常伊跟朋友說有朋友進一批貨（指海洛因），是否要買，如果要買，通常每次80萬元至100萬元，都是1整塊磚的，伊不仲介零賣。他們都是拿現金給我，因為「 陳進松 」有先寄放一定數量之海洛因磚，但放的地點不特定（因為伊的地點常換），伊拿到錢後就將貨親自交給客戶，最後一次仲介在92年9月初‧‧‧伊每次去送貨都是由乙○○載伊前往，而有時身體不舒服時，也會與客戶約好交貨地點，再由乙○○把貨送去，伊每次會給乙○○4、5千元，他也知道是海洛因，每次交貨時乙○○在旁邊都有看到‧‧‧通常將海洛因摻入香菸內吸食，海洛因是之前賣剩下的，伊要施用也是自其中直接拿來吸食等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷92年11月10日偵查筆錄），被告丙○○於檢察官聲請羈押、由台灣台中地方法院法官訊問時亦坦承有販賣海洛因之情事（見92年度聲羈字第643號卷第8頁）；核與同案被告乙○○於92年11月10日偵查中供稱：伊知道丙○○販賣海洛因，都是丙○○向上手連絡買貨（意指毒品海洛因）之事，才叫伊去拿貨，從92年
7、8月份開始替他拿貨，通常都是丙○○打電話給伊告訴伊約定之地方，於楠梓區某加油站附近就會有人駕車過來持海洛因交給伊，通常都是壓成類似球狀的‧‧‧最先伊不知是何東西，後來隔了約1個月後，丙○○告知伊所運送者為海洛因，伊因失業中，便繼續幫丙○○拿貨，伊有時會依其指示直接交貨予客戶，此種方式前後至少有10次，伊接觸之客戶用量都不大，大多為1小包，沒有海洛因磚等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷）；於檢察官聲請羈押、由台灣台中地方法院法官訊問時復供陳：伊偵查中所述實在，丙○○打電話給伊，要伊載他出去，自92年8月起開始幫丙○○拿貨，到高雄長庚醫院自然有人會來找伊，拿過10次左右，丙○○賣毒的價格伊不知道等語（見92年度聲羈字第643號卷第11頁）。被告丙○○於偵查中之自白與證人乙○○於偵查中之證述關於販賣毒品海洛因磚部分雖未具體敘明購買者之身分及具體之時間、地點，而購買毒品者常有隱匿真實姓名之情形，且交易毒品之具體時間如非特別筆記，常無法特定，而被告等現已矢口否認有販毒行為，自無從再查出交易毒品者之身分及交易之具體時間、地點，但被告丙○○之供述與證人乙○○之證述主要內容一致，被告丙○○之自白應與事實相符，而證人乙○○於偵查中之證詞應堪作為補強證據。又販賣第一級毒品海洛因之罪刑極重，苟被告丙○○未販賣第一級毒品海洛因，豈會僅因檢察官欲援引證人保護法之規定即坦承有販賣第一級毒品之犯行？而乙○○係被告之妻兄，倘被告丙○○未販賣海洛因，其焉會作此陳述？乙○○嗣後所為翻異，顯係迴護被告丙○○之詞，不足採信。
②、本件於高雄縣○○鄉○○路○○○號被告丙○○住處搜索，
所扣得之第一級毒品海洛因12包，經送法務局調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重338.46公克，空包裝重23.71公克，純度百分之57.24，純質淨重193.73公克），有該局93年1月7日調科壹字第120013358號鑑定通知書在卷可證（見92年度偵字第22052號卷第163頁）。而上述12包海洛因毒品經送驗後已混合，其中第一級毒品海洛因9包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4），查扣時每包含袋重約40公克、合計共重357.9公克，此與被告乙○○所述其每次交付予購得者之重量約1兩相當（每兩重37.5公克）；而另外所扣得之海洛因2包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號6）之重量為含袋重3.1公克、及另1包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號18）之重量為含袋重0.8公克，此3包與上開
9包重量有顯然差異，足見上開扣案之9包海洛因毒品（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4）係被告丙○○意圖販賣而購入後尚未售出之第一級毒品；另3包別無證據足以證明係被告丙○○意圖販賣所購入而尚未售出之第一級毒品，應係被告丙○○供其自身施用之部分。另該次搜索尚扣得研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具
2袋，其中電子磅秤2臺經原審於93年6月11日審理時當庭勘驗結果：其中1臺商標為ＳＡＴＲＵＥ，秤重單位分別為公克、臺兩、盎司、克拉，有按鍵可操作單位轉換，經實際測驗，機件可以正常使用；另一臺商標為HCP200，單位為G、TL，有按鍵可操作單位轉換，經實際測驗，機件可以正常使用；以相同之塑膠秤盤測試，兩臺電子磅秤顯示出之重量，前者為4.2公克、0.111臺兩，後者為4.2G、
0.110TL等情，有該日審判筆錄可憑（見該日審判筆錄第4頁至第5頁），該2臺電子磅秤可作精密之度量，倘其係為自身施用而分裝，應無須如此精密之磅秤，足證被告丙○○係將磅秤作為秤量欲販賣之第一級毒品海洛因之用；而研磨機1臺、海洛因磚模具2袋，除可供被告自身施用毒品之稀釋、分裝使用，亦可供於販賣時將海洛因稀釋及再壓製成塊狀所用，上開研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋均足資作為被告丙○○販賣毒品之佐證，被告丙○○嗣辯稱未販賣第一級毒品海洛因云云，顯非可採。又被告丙○○雖供稱其3次自己交貨之販賣海洛因所得分別為80萬元至100萬元，惟嗣後已否認有販賣海洛因之犯行，本院無從確認被告丙○○各該次販賣毒品之所得，爰依最小之數額認定其此部分販賣之金額為240萬元（即80萬元乘以3次），另乙○○所交貨之10次，各次之金額雖容有差別，然以最低價額每兩13萬元計算，堪以認定此部分販賣之金額為130萬元（即13萬元乘以10次），合計販賣第一級毒品所得為370萬元。另被告丙○○嗣於歷次審理中均矢口否認販賣第一級毒品海洛因，而其於警詢、偵查中對於確切之販賣時間及地點復未為明確之供述，除被告等販賣毒品之金額如上所述外，本院以其自白販賣之時間為92年8月間起至9月初止，與共同被告乙○○所供販賣之時間為92年8、9月間，二者均相當明確並相符；另交易海洛因之確切交易地點雖未能明確，惟被告丙○○已自白有販賣第一級毒品之事實並有證人乙○○於偵查中之證述，又有上開意圖販賣而購入後尚未出售之第一級毒品海洛因9包及販賣海洛因使用之工具扣案，自無礙其關於連續販賣第一級毒品海洛因等事實之認定，併此敘明。
③、至於被告丙○○於警詢雖供承：「（問：你所擁有之毒品
自何處取得？）我都從 李榮耀 及陳進松2人那裡取得」云云（詳見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷第92年11月10日警詢筆錄），於偵查中又指稱：自90年12月間起至92年9月初止，陳進松從海外走私海洛因磚，並由一位不詳姓名、而年約20餘歲之年輕人送來2次，最後1次則由李榮耀交予伊，共3次云云，公訴人即執被告丙○○上開供述做為認定被告丙○○取得第一級毒品來源之唯一論據，經查：證人陳進松於本院前審行交互詰問時證稱：「（問：你是否認識丙○○？）認識。（問：你在什麼時候認識丙○○？）我在約20歲左右的時候認識。（問：你目前因為什麼案子執行？）麻藥。（問：你什麼時候被抓到？）85年間。（問：90年12月到92年11月間丙○○有向你拿過海洛因磚？）沒有。（問：同樣上述的時間，你有無曾經從國外進口毒品？）沒有。（問：你認不認識在庭的被告乙○○？）不認識。（問：乙○○是否曾經向你拿過毒品？）沒有。（問：你是否認識李榮耀？）不認識。」等語（詳見本院94年度上重更㈠第23號第150頁至第152頁）、另證人李榮耀於本院前審行交互詰問時證稱：「（問：你目前有無刑事案件在法院審理？）沒有。（問：是否認識陳進松？）不認識。（問：你是否認識在庭的被告丙○○、乙○○？）認識。（問：在場的兩位被告分別在何時認識？）丙○○是在92年3月份認識。乙○○是在同年5月份認識的。（問：你和丙○○是如何認識？）因為當時他在澎湖打官司，他行動不方便，所以由我開車載他去，是因為這個原因認識。（問：乙○○的部分是如何認識？）因為我幫丙○○開車因而認識乙○○。（問：你本身有無吸食毒品？）沒有。（問：你有無販賣過海洛因？）沒有。（問：你除了幫丙○○開車外，有無幫他做其他事？）沒有。單純開車而已。」等語（詳見本院94年度上重更㈠第23號卷第149頁至第150頁），證人陳進松、李榮耀2人均堅決否認有交付第一級毒品予被告丙○○，而同案被告乙○○亦僅於上開92年11月10日偵查中供稱：伊知道丙○○販賣海洛因，都是丙○○向上手連絡買貨（意指毒品海洛因）之事等語及於檢察官聲請羈押時供承：伊知道丙○○賣毒，價格不清楚等語，對於向何人買貨以及如何連絡並未明確指證，嗣於審理中同案被告乙○○復堅決否認有共同販賣毒品海洛因，本件除扣得上開被告丙○○供販賣之第一級毒品海洛因9包及供販賣第一級毒品用之研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋外，並未有何積極證據足資證明上開第一級毒品係來自陳進松及李榮耀，而由被告丙○○與陳進松及李榮耀共同販賣之事實。
④、被告丙○○於92年11月10日警訊時供稱：伊有時會叫乙○
○幫伊送海洛因，會給乙○○5千元之介紹費等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷第40頁）。於同日偵查中供稱：查獲之海洛因係伊所有，買方都是拿現金給伊，伊收取價金後，就會親自送海洛因給客戶，是由乙○○載伊過去，最後一次是92年9月初；並供稱：
有時伊會與客戶約好交貨地點，再由乙○○將毒品送出去，伊每次會給乙○○4000元、5000元，乙○○亦知道這是海洛因，因為每次送貨時，乙○○在旁邊都有看到等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷第124頁），被告丙○○所述「親自送海洛因給客戶，是由乙○○載伊過去」，應係指販賣3次海洛因磚部分；其所述「伊會與客戶約好交貨地點，再由乙○○將毒品送出去」部分應係指另販賣10次每次1兩海洛因部分，二者並無矛盾之處。至於其與被告乙○○嗣後於原審及本院審理時所述，與先前在警詢、偵查所述不符，乃出於彼等事後之翻異卸責所致，尚不得因而否定彼等先前所供之真實性。
⑤、共同被告乙○○雖確於92年5月28日因遭人以球棒打傷致
右踝內外踝骨折，而於92年5月30日至 顏威裕 醫院求診，並於當晚施行鋼板及鋼釘內固定，至92年6月6日始出院，有顏威裕醫院93年9月30日顏字第930930號函在卷可稽（詳見本院上重訴47號卷第125頁），且經證人顏威裕醫師於本院前審審理時證稱：「（問：關於被告乙○○病歷資料，有何意見？）是我寫的沒錯，今天我也有帶他的資料過來。（問：當時被告92年6月間是否前往醫院就診？）有，他當時說他在兩天前被毆打，大概5月28日左右，所以當天5月30日我們就幫他開刀，6月6日出院。（問：手術之後，有無用石膏固定？）有。（問：固定石膏，會不會影響他的行動自由？）拿拐杖還是可以走路。（問：固定的石膏，何時卸除？）6月6日出院，6月10日有來門診，當時我們有在石膏上開個窗換藥。（問：何時完全把石膏拿掉？）直到7月4日號來拿口服藥的時候，傷口大概好了，並沒有拆線的紀錄，石膏的窗口就可以拆線，並不需要拆石膏。7月9日的時候先拆石膏再照Ｘ光片，還有拿口服藥。（問：拆石膏後，他的行動情形如何？）當時Ｘ光片看起來很好，但還是需要拐杖，如果不用拐杖要很小心。（問：開車有沒有影響？）弄不好也會痛。一般人都會感覺踩油門還有踩煞車會不會痛。（問：有沒有可能病患沒有辦法開車？）也有可能，因為有的病人心理上會害怕。（問：一般人需要多少時間完全恢復？）大概手術以後3個月。」等語（見本院94年度上重更㈠第23號卷第176頁至第178頁），然尚0在未完全恢復前即自行開車，是否會感覺疼痛既因人而異，自不能因被告乙○○於94年5月
30日開刀，即謂其在未完全恢復前，必無法開車搭載被告丙○○之可能，況因利之所在，或因工作之性質，他人無可取代，而需負痛忍耐上工之事例屢見不鮮，被告乙○○與被告丙○○間屬妻兄與小舅之關係，被告丙○○復下肢不良於行，乃本院於開庭時所得之鮮明印象，販毒利潤厚、風險高，合作之對象非可任意尋找，謂被告乙○○於94年5月30日腳踝骨開刀後，不急待完全恢復，即於94年8月間為被告丙○○開車，由丙○○自行將塊狀海洛因交付與購買毒品者、及由丙○○與購買毒品者約定後由其駕車前往交易等情，於經驗法則並無矛盾之處。
⑥、販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因，本案雖因未能查知被告販入毒品海洛因之成本，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，惟依前述之推論，參以本案被告二人已售出之毒品價額高達370萬元，另有尚未售出之9包毒品海洛因，毒品苟無相當利潤可圖，豈有甘冒重典屢屢將數量、價值非低之毒品海洛因逕依購入價格轉售可言？被告丙○○、乙○○意圖營利販賣之犯意殊堪認定。
⑦、綜上所述，被告丙○○前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其連續販賣第一級毒品之犯行，應堪認定。
三、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因之情事，辯稱：扣案之海洛因毒品、研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋均係被告丙○○所有，與伊無關；同案被告丙○○於偵查中係因檢察官同意依證人保護法第14條第1項之規定給予減輕或免除其刑之利誘才自白，不能採為證據，是除同案被告丙○○與伊之自白外，別無證據足以證明伊有販賣第一級毒品之犯行。伊並未與丙○○共同販賣，亦不知丙○○有販賣海洛因等語，惟查：
①、被告乙○○於92年11月10日偵查時業據供稱：伊知道丙○
○有在販賣海洛因，都是他自己向上手連絡買貨（意指毒品海洛因）之事，才叫伊去拿貨，是從92年7、8月開始的，通常都是丙○○打電話來，告訴伊約定之地方，大都在高雄市楠梓區某加油站附近，就會有人駕車過來，將壓成球狀的海洛因交給伊，伊拿到海洛因後再交給丙○○，而丙○○住處通常也不確定，每次他會拿2、3千元給伊，伊原先不知道這是何物，但後來約隔了1個月後，丙○○告知運送的東西是海洛因，因為伊沒有工作，所以就繼續幫他拿貨，伊有時會依他的指示直接將貨交給客戶，此種方式前後至少有10次，伊接觸之客戶用量都不大，大都為1小包，沒有海洛因磚，伊有施用毒品海洛因，若伊沒有海洛因時，丙○○也會將海洛因賣給伊等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷92年11月10日偵查筆錄），於檢察官聲請羈押、由台灣台中地方法院法官訊問時復供稱：伊偵查中所述實在，丙○○打電話給伊，要伊載他出去，自92年8月起開始幫丙○○拿貨，到高雄長庚醫院自然有人會來找伊，拿過10次左右，丙○○賣毒的價格伊不知道等語（見92年度聲羈字第643號卷第11頁）；核與同案被告丙○○於92年11月10日偵查中所證：查獲之海洛因係伊所有‧‧‧經由伊交付予他人約有3次，通常伊跟朋友說有朋友進一批貨（指海洛因），是否要買，如果要買，通常每次80萬元至100萬元，都是1整塊磚的，伊不仲介零賣。他們都是拿現金給伊，伊拿到錢後就將貨親自交給客戶，最後一次仲介在92年9月初‧‧‧伊每次去送貨都是由乙○○載伊前往，而有時身體不舒服時，也會與客戶約好交貨地點，再由乙○○把貨送去，伊每次會給乙○○4、5千元，他也知道是海洛因，每次交貨時乙○○在旁邊都有看到‧‧‧通常將海洛因摻入香菸內吸食，海洛因是之前賣剩下的，伊要施用也是自其中直接拿來吸食等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷）；於檢察官聲請羈押、由台灣台中地方法院法官訊問時亦坦承有販賣海洛因之情事（見92年度聲羈字第643號卷第8頁）。被告乙○○於偵查中之自白與證人丙○○於偵查中之證述關於販賣毒品海洛因磚部分雖未具體敘明購買者之身分及具體之時間、地點，而購買毒品者常有隱匿真實姓名之情形，且交易毒品之具體時間如非特別筆記，常無法特定，而被告等現已矢口否認有販毒行為，自無從再查出交易毒品者之身分及交易之具體時間、地點，但被告乙○○之供述與證人丙○○之證述主要內容一致，被告乙○○於偵查中之自白應與事實相符，而證人丙○○於偵查中之證詞應堪作為補強證據。又販賣第一級毒品海洛因之罪刑極重，苟被告丙○○未販賣第一級毒品海洛因，豈會僅因檢察官欲援引證人保護法之規定即坦承有販賣第一級毒品之犯行？而被告乙○○之妹係被告丙○○之妻，被告乙○○苟未販賣第一級毒品海洛因，證人丙○○焉會於偵查中為此陳述？丙○○嗣後所為翻異，顯係迴護被告乙○○之詞，不足採信。
②、此外並有於被告丙○○住處所扣案之第一級毒品海洛因9
包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4）、研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋、行動電話2支（門號0000000000號、0000000000號），足資佐證。
③、又被告丙○○雖供稱其3次自己交貨之販賣海洛因所得分
別為80萬元至100萬元，惟嗣後已否認有販賣海洛因之犯行，致本院無從確認被告丙○○各該次販賣毒品之所得，爰依最小之數額認定其此部分販賣之金額為240萬元（即80萬元乘以3次），另被告乙○○所交貨之10次，各次之金額容有差別，然以最低價額每兩13萬元計算，堪以認定此部分販賣之金額為130萬元（即13萬元乘以10次），合計販賣第一級毒品所得為370萬元。另被告丙○○、乙○○嗣於歷次審理中均矢口否認販賣第一級毒品海洛因，而彼等於警詢、偵查中對於確切之販賣時間及地點復未為明確之供述，除被告等販賣毒品之金額如上所述外，本院以被告丙○○自白販賣之時間為92年8月間起至9月初止，與被告乙○○所供販賣之時間為92年8、9月間，二者均相當明確並相符；另交易海洛因之確切交易地點雖未能明確，惟被告乙○○於偵查中已自白有販賣第一級毒品之事實，並有證人丙○○於偵查中之證述，自無礙其關於連續販賣第一級毒品海洛因等事實之認定，併此敘明。
④、至於被告丙○○於警詢雖供承：「（問：你所擁有之毒品
自何處取得？）我都從李榮耀及陳進松2人那裡取得」云云（詳見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷第92年11月10日警詢筆錄），於偵查中又指稱：自90年12月間起至92年9月初止，陳進松從海外走私海洛因磚，並由一位不詳姓名、而年約20餘歲之年輕人送來2次，最後1次則由李榮耀交予伊，共3次云云，公訴人即執被告丙○○上開供述做為認定被告丙○○、乙○○取得第一級毒品來源之唯一論據，惟本件並未有何積極證據足資證明被告等販賣之第一級毒品係來自陳進松及李榮耀，而由被告丙○○與陳進松及李榮耀共同販賣之事實，已詳前述。
⑤、被告乙○○雖確於92年5月28日因遭人以球棒打傷致右踝
內外踝骨折而於92年5月30日手術，如完全恢復需3個月時間，惟其並非不可能於完全恢復前，即於94年8月間為被告丙○○開車，由丙○○自行將塊狀海洛因交付與購買毒品者、及由丙○○與購買毒品者約定後由其駕車前往交易等情，於經驗法則並無矛盾之處，亦已詳前論。被告丙○○、乙○○確有意圖營利販賣海洛因之犯意殊堪認定。被告乙○○前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，其連續販賣第一級毒品之犯行，應堪認定。
四、按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起生效施行，被告等販賣第一級毒品海洛因之行為，係在該條例修正公布之後，生效施行之前，比較前開新舊法規定之刑度，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因之規定，與修正前之規定並無不同，尚無新舊法之比較適用問題，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用裁判時之修正後毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。又按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又罰金最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為銀元1元以上為重，並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第33條第5款關於罰金最低額之規定。刑法關於易服勞役之規定，亦已修正，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正前刑法第42條第3項之易服勞役折算標準較有利於被告丙○○。被告2人行為後，刑法64條及第65條，亦經修正施行，舊法第64條係規定：死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑；新法第64條則修正為死刑不得加重；死刑減輕者，為無期徒刑。而舊法第65條規定：無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；新法第65條則修正為無期徒刑不得加重；無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；舊法顯對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法規定。至於刑法第28條、第38條、第59條修正前後，對於被告並無有利、不利之問題，依最高法院95年第21次刑事庭會議決議，應適用裁判時法律。另被告乙○○行為後，刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，但本件被告乙○○「故意」犯販賣第一級毒品罪，並無所謂「有利或不利」之情形，此部分自應適用裁判時法律。
五、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告丙○○、乙○○所為係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪。被告等持有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、乙○○就上開販賣第一級毒品之犯行有犯意聯絡及行為之分擔。均為共同正犯。又被告丙○○、乙○○先後多次販賣行為，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，論以一罪，並就罰金刑部分加重其刑（販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又公訴意旨就被告等對買主係要購買小量之第一級毒品海洛因，則由被告乙○○依被告丙○○指定之地點，將第一級毒品海洛因交付予不特定之買主，次數至少有10次以上之行為，漏未起訴，經核此部分與公訴人前開起訴之販賣第一級毒品海洛因磚3次之行為，屬裁判上一罪之連續關係，依審判不可分之原則，本院自得加以審理。被告乙○○因工作無著，為求謀生，一時失慮致罹刑章，且其在本案之地位非為主謀，對社會治安造成危害非屬特別重大，情輕法重，倘科以販賣第一級毒品罪之法定最低度刑─無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。查被告乙○○前於89年間因妨害風化案件，經最高法院判處有期徒刑1年確定，於91年5月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條就罰金刑部分遞加重後再減輕其刑（販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。本案被告丙○○所犯為最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬於得適用證人保護法第2條第1款規定之刑事案件，被告丙○○於偵查中雖曾供述其他共犯之犯罪事證，於92年11月7日偵查中亦經檢察官同意，法院得於訴追後減輕或免除其刑（見臺灣臺中地方法院檢察署93年4月6日中檢守發92偵22051字第24371號函所附筆錄），惟本院認依現有證據並未能認定被告丙○○所舉發之事實，且依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，亦未有被告丙○○所舉發之對象已遭訴追之紀錄，公訴人於原審審理時亦陳稱：被告丙○○翻異前詞，不適用秘密證人減刑之規定，本院無從據上開被告丙○○於偵查中曾供述其他共犯之犯罪事證，予以減輕或免除其刑。原審判決關於被告丙○○販賣第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟⑴本件依現有卷證資料，並無從證明被告丙○○所有之海洛因係來自陳進松及李榮耀，且係由陳進松自國外運輸、走私第一級毒品進口，原審判決僅憑被告丙○○之指述，遽予認定，顯有未洽。⑵本件並無積極證據足資證明陳進松、李榮耀有與被告丙○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因，復查無積極證據證明被告乙○○、丙○○有與案外人陳進松、李榮耀共同運輸走私第一級毒品進口，原審認被告等與陳進松、李榮耀共同販賣第一級毒品以及共同運輸走私第一級毒品進口，亦有未當。⑶被告丙○○、乙○○販賣海洛因之次數，自92年8月起至92年9月初止共計售出13次，原審籠統認定被告等係自90年12月間起至92年9月中旬止，連續多次販賣第一級毒品，亦有未洽。⑷販賣毒品之共同正犯間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。本件原審判決對被告二人就共同販賣第一級毒品海洛因所得，重複為沒收及以財產抵償之宣告，而未為連帶沒收之諭知、說明，其適用法則亦有可議。被告丙○○、乙○○上訴否認犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告丙○○、乙○○販賣第一級毒品及定執行部分撤銷。爰審酌被告等為牟暴利而販賣第一級毒品，販賣之數量甚多，而毒品海洛因足以使購買施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，被告等之惡性非輕，被告丙○○在本案居於聯絡、決定及取得貨源之主要角色，惡性較重，被告乙○○參與本件犯罪行為之程度較淺，其惡性較被告丙○○為輕，並審酌被告二人犯罪之所得，犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告丙○○無期徒刑，併科罰金新台幣60萬元，被告乙○○有期徒刑拾年，被告丙○○併科罰金部分，並依修正前刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。被告等販賣第一級毒品罪部分，對社會之危害深遠，惡性重大，有褫奪公權之必要，被告丙○○依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身，被告乙○○依刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權7年。按毒品危害防制條例第19條第1項係義務徵收原則。被告等共同販賣海洛因之所得合計為370萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（最高法院92年臺上字第1288號判決意旨參照）。另在高雄縣○○鄉○○路○○○號被告丙○○住處查扣之第一級毒品海洛因12包（合計淨重338‧46公克，空包裝重23‧71公克，純度百分之57‧24，純質淨重193‧73公克），係被告丙○○先前販賣後剩下之毒品，其如要施用也是自其中直接拿來吸食等情，業據其於偵查中供述在卷（見92年度偵字第22051號卷第125頁背面），而其中9包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號4），如上所述係被告丙○○意圖販賣所購入而尚未售出之第一級毒品，與被告丙○○販賣第一級毒品罪有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。而另外扣案之海洛因2包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號6）之重量為含袋重3.1公克、及另1包（台中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表編號18）之重量為含袋重0.8公克，此3包應係被告丙○○供其自身施用之毒品，已如上述，惟此3包海洛因毒品既屬違禁物，又經檢察官於起訴時聲請沒收並銷燬，爰一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條第2項之規定，沒收銷燬之。被告丙○○所有之研磨機1臺、電子磅秤2臺、海洛因磚模具2袋，及被告丙○○、乙○○作為犯罪聯絡用之行動電話2支（門號為0000000000號、0000000000號），均為被告等共同犯販賣第一級毒品罪所用之物品；又前述查扣之第一級毒品海洛因9包，其外包裝9個，亦為被告等犯販賣第一級毒品罪所用之物品，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，（最高法院92年臺上字第1288號判決要旨：「按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法」，同院88年度臺上字第5032、5033號判決參照）。扣案之現金75萬9千4百元、點鈔機1臺等物品，尚無任何證據足資證明與本案有關，自不得於本案宣告沒收。至於鑑驗耗用之海洛因，既已滅失，亦無庸另為沒收銷燬之諭知，併予敘明。
四、公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○、陳進松、李榮耀共同自90年12月間起至92年9月初止，連續多次共同由陳進松以不詳方式自境外走私運輸第一級毒品海洛因磚入境，且被告丙○○、乙○○（除上開論罪科刑之部分外）另與陳進松、李榮耀復共同自90年12月間起至92年9月初止，連續多次販賣第一級毒品海洛因等語，因認被告丙○○、乙○○另涉有毒品危害防制條例第4條第1項運輸、販賣第一級毒品及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口等罪嫌。（公訴意旨於犯罪事實欄已敘及被告丙○○涉犯共同運輸第一級毒品及私運管制物品進口等事實）。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。本件公訴意旨認被告丙○○、被告乙○○與陳進松、李榮耀共同自境外走私運輸第一級毒品海洛因磚入境，係以臺灣臺中地方法院檢察署93年4月6日中檢守發92偵22051字第24371號函所附，秘密證人Ａ１於92年11月17日19時30分至20時30分之警詢筆錄中所指：「（問：陳、李『指陳進松及李榮耀』二人如何走私海洛因‧‧‧聯絡方法及交通工具為何？）他們利用貨櫃方式走私海洛因，每次走私3、40塊海洛因，每塊單價為110萬，‧‧‧聯絡方法我不知道，但我知道他住高雄市○○街○○○號5樓」等語，為其主要論據。
訊據被告丙○○堅決否認涉有自境外走私運輸第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：運輸與走私部分與伊無關等語，經查：
①依上開秘密證人Ａ１所指，陳進松及李榮耀走私海洛因，惟究係自何處走私，以及如何聯絡，均不知情，且隻字未提及被告丙○○及同案被告乙○○有參與，而證人陳進松於本院前審交互詰問時明確證稱：伊在約20歲左右的時候認識丙○○，90年12月到92年11月間伊未曾自國外進口毒品，丙○○也沒有向伊拿過海洛因磚，亦不認識乙○○，乙○○未曾向伊拿過毒品，伊也不認識李榮耀等語，證人李榮耀於本院前審行交互詰問時證稱：不認識陳進松，丙○○是在92年3月份認識，乙○○是在同年5月份認識的，當時丙○○在澎湖打官司，行動不方便，所以由伊開車載他去，是因為這個原因認識，因為伊幫丙○○開車而認識乙○○，伊沒有販賣過海洛因等語各如上述，證人陳進松、李榮耀均堅決否認有運輸及自國外走私第一級毒品，且堅決否認有交付第一級毒品予被告丙○○、乙○○，雖被告丙○○於警詢供稱：「（問：你所擁有之毒品自何處取得？）我都從李榮耀及陳進松
2人那裡取得」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷92年11月10日警詢筆錄）、於偵查中供承：
「陳進松先與我接觸，他說可以從外國走私毒品進來，至於他走私詳情我不瞭解」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22051號卷92年11月10日偵訊筆錄），惟被告丙○○對於陳進松如何走私及自何處輸入均未能明確指陳，證人陳進松於上開本院前審行交互詰問時明確證稱不認識同案被告乙○○，李榮耀復堅決否認有販賣海洛因，尚難僅憑上開秘密證人Ａ１及被告丙○○警詢及偵查中所為自何處輸入、如何走私進口、如何聯絡等均不詳之供述，遽認被告丙○○、被告乙○○與陳進松、李榮耀等共同涉有販賣、運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯行。②至公訴意旨另認被告丙○○、乙○○自90年12月間起至92年9月初止（除上開論罪科刑之販賣犯行外），復有連續多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，係以被告丙○○、乙○○之自白為其主要論據。惟被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查被告丙○○嗣後審理中否認有販賣毒品海洛因，被告乙○○亦否認有與丙○○共同販賣海洛因，亦查無任何向被告丙○○購買海洛因之人，足供佐證。至同案被告乙○○於偵查中雖供稱：丙○○會把少量海洛因賣給我，5分均3、5千元，如果數量少也有送給我」等語（詳見92年度偵字第22051號卷92年11月10日偵訊筆錄），被告丙○○於偵查中亦供承：「我是以5分7千元賣給乙○○」等語（詳見92年度偵字第22051號卷92年11月10日偵訊筆錄），然二人所供第一級毒品之價格不符，且被告乙○○嗣於原審證稱：「（提示92年度偵字第22051號卷92年11月10日偵訊筆錄）有何意見？）我沒有說他（指被告丙○○）賣給我」等語（見原審卷第二宗第71頁），被告乙○○關於被告丙○○販賣第一級毒品之指述，前後不一；且被告丙○○於本院前審亦堅決否認有販賣毒品海洛因予被告乙○○，於本院前審供稱：「他沒有東西吃，我都免費給他用」等語（見本院上重訴47號卷第168頁），本院認同案被告乙○○係被告丙○○配偶 高美玲 之胞兄，以及同案被告乙○○經判決確定幫助被告丙○○販賣禁藥、幫助製造第二級毒品之事實，果被告丙○○有向被告乙○○收取5分3千或5千元，亦無從認定有賺取差價，本院認被告丙○○應係轉讓海洛因予被告乙○○較符客觀事實，尚難以被告丙○○與同案被告乙○○，互不相符之供述，且嗣後復均堅決否認彼此間曾有第一級毒品海洛因之交易，遽認被告丙○○涉有此部分販賣第一級毒品之犯行。本件依現有證據除上開有罪部分外，尚難認定被告丙○○、乙○○有與陳進松、李榮耀共同自90年12月間起至92年9月初止，連續多次販賣第一級毒品海洛因之犯行。因公訴人認被告丙○○、乙○○所涉此部分販賣、運輸第一級毒品及私運管制物品進口等犯行與上開判刑之販賣第一級毒品罪部分，分別有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、移送檢察官偵查部分：被告乙○○於原審93年5月31日審理時證稱：「丙○○曾4次免費提供海洛因供我吸食，第1次是92年9月中在我家壽民路，第2次是10月間在高雄市○○區○○路○號先前丙○○的住處，第3次也是十月間在加宏路6號，最後1次是在92年11月9日下午被抓的時候，在大社路405號」等語（見原審卷第二宗第71頁），核與其於偵查中所供稱：「如果海洛因數量很少時，被告丙○○會送我吸食」等語相符（見92年度偵字第22051號卷92年11月10日筆錄），被告丙○○對此亦於本院上訴審供承：「我都免費給他用」等語（見本院上重訴47號卷第168頁），足認被告丙○○另涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，此部分應由檢察官另行偵辦。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第37條第1項、第2項、第40條第2項、第47條、第59條，修正前刑法第56條、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年3月13日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官李平勳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國96年3月14日附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。