臺灣雲林地方法院113年度訴字第416號刑事判決

臺灣雲林地方法院刑事判決

113年度訴字第416號

公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告PHAIBUNPHONGPHAT（中文名：彭帕）

選任辯護人 吳奕麟 律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4328、6682號），本院判決如下：

　　主　文

PHAIBUNPHONGPHAT（中文名：彭帕）犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年6月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年6月。應執行有期徒刑4年，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重：0.2761公克）沒收銷燬之；扣案之OPPO廠牌手機1支（含SIM卡1張，手機號碼：0000-000-000號）沒收之。

　　犯罪事實

一、PHAIBUNPHONGPHAT（中文名：彭帕，下稱彭帕）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表所示之時間，以如附表編號1、2所示之方式，各販賣並交付第二級毒品甲基安非他命（價金賒欠迄未支付）給附表所示之人。

二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之檢察官、被告彭帕以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人於本院審理中就上開證據之證據能力均表示同意有證據能力或沒有意見（見本院卷第111至119頁、第195頁），且迄至言詞辯論前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理時供承在卷（見偵4328卷第25至30頁、第196至200頁；本院卷第105至117頁、第193至213頁），核與證人 亞泰 、 余萊朋 於警詢、偵查中之證述，及證人 朗山 、 瓦山 、查才於警詢中之證述情節大致相符（見偵4328卷第59至69頁、第73至80頁、第33至37頁、第11至21頁、第45至55頁），並有嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵4328卷第83至85頁、第89至93頁、第97至101頁）、對話紀錄（見偵4328卷第169頁、第173頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷第39至45頁；偵4328卷第131至134頁、第149至152頁、第165至167頁、第175至180頁《同偵6682卷第61至63頁》）、通訊軟體帳號截圖（見他字卷第47至49頁）、居留外僑動態管理系統、外僑居留資料查詢結果、居留證影本（見他字卷第51至53頁；偵4328卷第23頁、第31頁、第39至43頁、第57頁、第71頁《同偵6682卷第89頁》；偵6682卷第91至94頁）、刑事準備狀（見本院卷第157至159頁）、臺灣雲林地方檢察署114年2月18日 雲檢智廉 113偵6682字第1149005153號函（見本院卷第161頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告本案進行如附表所示之第二級毒品甲基安非他命交易，均非無償提供，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，平白無故提供毒品，且被告坦承這2次交易，對方都有分一點點，賺一點差量等語（見本院卷第209頁），足認被告就如附表所示各次之販賣第二級甲基安非他命之犯行，主觀上均有販賣第二級毒品營利之意圖無誤。

　㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠核被告如附表編號1、2之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告本案販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡被告本案2次販賣第二級毒品之行為，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

　㈢刑之減輕事由

　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中就本案犯行均自白不諱，自均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒉本案未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等情，有嘉義縣警察局竹崎分局114年2月12日嘉竹警偵字第1140002741號函暨所附員警職務報告、臺灣雲林地方檢察署114年2月18日雲檢智廉113偵6682字第1149005153號函在卷可認（見本院卷第157至161頁），故均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

　⒊刑法第59條之適用

　⑴按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第5376號判決參照）。

　⑵本案辯護人主張：被告於偵審中均坦承犯行，本案被告所犯之罪刑度為最輕10年以上有期徒刑，相比殺人、擄人勒贖不遑多讓，但是本案被告不是大量毒品或是跨國販毒集團，被告所犯情節對於社會所生危害，與跨國集團相較實屬輕微，請依照刑法第59條為被告減輕其刑等語（見本院卷第211至212頁）。

　⑶經查，被告本案販賣第二級毒品之銷售次數為2次、販賣數量為2小包、販賣對價分別為300元與500元（被告尚未實際取得價金），並非向不特定人廣為販售，又被告為泰國籍之外國人，並且係因亞泰之要求而販賣第二級毒品給對方，而屬吸毒者彼此間互通有無，藉此獲取少許差量之利益等節，與跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣毒品，或組織性之地區中盤、小盤之犯罪情節顯屬有別。本院考量縱使同為販賣毒品行為，光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度仍有多種樣貌，輕重程度亦有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異，而對違法情節輕微之個案，若過度僵化一律量處最低法定刑或處斷刑，仍可能構成顯然過苛處罰之情形，而本案被告販賣第二級毒品行為之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者相較，違法情節、所生影響及獲得利益顯較輕微，並考量人身自由之刑罰係嚴重限制人民之基本權利、比例原則及罪刑相當原則，可認本案縱依偵審自白減刑後而分別量處最低刑度有期徒刑5年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，遂均依刑法第59條規定減輕其刑。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前，未有刑事前案紀錄等情，有其法院前案紀錄表1份附卷可佐。被告明知國家對於查緝毒品之禁令，且知悉毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，竟仍為本案犯行。參以被告本案犯行之動機、目的、手段、情節、持有及販賣毒品之數量、交易之價格、被告尚未實際取得價金等節。又念及其坦承犯行之犯後態度。再考量檢察官、辯護人、被告之量刑意見，暨被告自陳之智識程度及經濟、家庭生活狀況、被告為泰國籍之外國人等一切情狀（涉及隱私部分，不予揭露，詳見本院卷第210至211頁），分別量處如主文所示之刑。並參酌被告所犯各罪，罪質相同，侵害同種法益，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪行為時間之間隔，所犯各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰依刑法第51條第5款規定，合併定其應執行刑如主文所示。

　㈤按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告係泰國籍之外國人，在我國犯罪而受本件有期徒刑以上刑之宣告，被告原以工作為由，申請來臺居留，然於民國113年12月21日行方不明，現已無合法居留之原因，有被告之相關資料1份存卷可查（見偵4328卷第31頁），本院認其不宜繼續居留國內，於刑之執行完畢或赦免後，應有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定併宣告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。

三、沒收部分

　㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段有所規定。被告於本院審理中供稱：扣案的毒品是本案販賣毒品剩下來的等語（見本院卷第207頁）。查扣案之晶體1包（驗餘淨重：0.2761公克），經送驗鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命等情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130500022號鑑驗書在卷可認，足認扣案之晶體1包確為第二級毒品甲基安非他命，依上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。而用以直接包裹上開毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰併依上開規定諭知沒收銷燬之；至鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，一併敘明。

　㈡扣案之OPPO廠牌手機1支（含SIM卡1張，手機號碼：0000-000-000號），為被告所有，且供本案犯罪使用等情，為被告所是認（見本院卷第206頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈢另扣案之甲基安非他命吸食器1組，並無證據證明與本案販賣毒品有關，爰無從宣告沒收或追徵，併予敘明。

　㈣本案被告所為如附表所示之販賣第二級毒品犯行，均係約定待亞泰領取薪水後再支付價金，而以賒帳方式完成交易，被告迄今尚未取得價金而未實際獲有犯罪所得等情，為被告於本院審理中所是認，又依檢察官提出之證據，無法認定被告確因本案獲有不法利得，本院尚無從宣告沒收犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官曹瑞宏提起公訴，檢察官葉喬鈞、劉建良到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　　潘韋丞

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　黃郁姈

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　廖宏偉

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切

勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　高士童

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　20　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年

以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

附表：