裁判字號：最高法院88年台上字第978號刑事判決
裁判日期：民國88年03月04日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第九七八號
上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上訴人即被告林恆菘右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十七年十月十五日第二審更審判決(八十七年度上更㈡字第二一五號，起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第一一三三九號、第一二三四二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告林恆菘於民國八十五年九月十三日及十五日，兩次在高雄市○○區○○路民族國中前，向綽號「阿方」之男子分別以新臺幣(下同)五萬元及十萬元之代價，共買十二包安非他命(驗餘毛重共一九七‧九五公克)，供自己吸用。購得後起意販賣，於意圖販賣而持有中之八十五年九月十六日十六時許，在高雄市○○區○○街○號金首都賓館為警查獲等情。因將第一審關於被告販賣化學合成麻醉藥品部分之判決撤銷，改判論處意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，其所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪之成立要件。而行為人是否具有販賣之意圖，非僅其單純之主觀意念而已，猶須有相當之客觀事實，足以表明其意念之遂行性及確實性，始足當之。故審理事實之法院，自應就被告之此項意圖詳加認定，並於理由內敘明其所憑之證據及認定之理由，方足以論罪科刑。本件原判決事實欄認定被告購入安非他命以供自己吸用，購得後起意販賣，於意圖販賣而持有中為警查獲等情，惟其理由則僅泛言被告對於購入安非他命後曾起意販賣，直承不諱云云，而就所謂「曾起意販賣」之具體內容如何，是否僅屬單純之動機或意念，有無其他客觀之事實足以證明其意念之遂行性及確實性，原判決並未說明其所憑之證據及認定之理由，即遽予變更檢察官起訴法條，改適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，自有理由不備之違法。㈡意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，係指販賣以外之原因而非法持有，於持有中始行意圖販賣者而言。如自始即具有販賣意圖而為販入之行為，縱尚在持有中未及出售，仍屬販賣之範疇，而非意圖販賣而持有。本件被告在高雄市金首都賓館經警查獲，於移送偵查時即供稱：「之前未賣，而這次想買來以電子秤分成小包裝賣」等語。檢察官又問：「賣予何人？」被告答：「賣予一些認識之人」、「電子秤是向阿方借來要分裝成小包，但未計算可分裝成多少包。」(見二二一二五號偵查卷第六頁反面及第七頁正面)；復於第一審供稱：「心裏也想要拿來賣，前一天南下高雄準備拿來賣，但未出售即為警查獲」等語(見一審卷第九頁)。且高雄市警察局除當場查獲安非他命十二包外，並扣得分裝之工具電子秤一台，則依被告之自白及扣得之證物，其販入安非他命之初，是否僅供自己吸用，而無分裝出售之意，饒有探求之餘地。又原判決認定被告先後二次向綽號「阿方」者販入安非他命十二包，驗餘毛重為一九七‧九五公克，價金共十五萬元，如果無訛，其販入之數量及價格均鉅。復據被告於偵查中供稱：「我於六月份失業，所以就沒收入，想賣安非他命來獲利以供吸用」(見同上偵查卷第七頁反面)，並於警訊稱：「（我）是將少量安非他命放入鋁箔紙內，用火燻烤，吸食其煙，一天約吸食二次」(見高雄市警局卷第三頁)，足見被告並無職業上之正當收入，本身吸食量又不大，其以鉅款購入大量之安非他命，是否自始僅供自己吸用，尤有疑義。原判決就上開卷內之事證何以摒棄不採，未於理由內詳為敘明，亦非適法。檢察官及被告上訴意旨，各自指摘原判決不當，非無理由。原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又上訴人被訴自八十五年七月起，在高雄市○○路某電動玩具店內，連續販賣安非他命予綽號「 福仁 」者等不詳姓名之人，經原審不另為無罪諭知之部分，因公訴人認與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年三月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官楊商江法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月八日