裁判字號：最高法院88年台上字第947號刑事判決
裁判日期：民國88年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第九四七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月三日第二審判決（八十七年度上重訴字第一五六八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第七○○三、七五八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經法院分別判處有期徒刑五月、十月，應執行有期徒刑一年二月，刑期執行起算日期為八十五年十月十二日，八十六年一月二十三日執行完畢。上訴人因染上施用毒品海洛因惡習，且無經濟來源購買毒品，竟意圖營利，於八十六年十月十五日晚上七時許，在高雄市慈惠醫院前，向案外人 洪坤宏 購入海洛因磚一塊，價格為新台幣（下同）八十萬元，雙方約定上訴人將海洛因售出後再支付價金，上訴人則將海洛因磚藏置於葡萄禮盒內，俟機以一百二十萬元之價格販售圖利。嗣於八十六年十月十五日晚上十時許，在台南縣新營市○○路○○○巷○○弄○○○號為警查獲，並於其所駕車號00－0000號自小客車內後座裝葡萄之箱子內，扣得其所有供販賣之上開海洛因磚（淨重三四六‧九二公克，純度六一‧一五％，純質淨重二一二‧一四公克）等情。係以上開事實，業據上訴人於警訊、檢察官偵查中，及第一審審理時，坦承不諱（見偵字第七○○三號卷第六十二頁、第六十三頁，第八十六頁，第一審卷第三十六頁），核與 侯義信 、 吳麗貞 指述之情節相符（見警卷第四頁、第六頁、第七頁，偵字第七○○三號卷第四十二頁），並有海洛因一塊扣案足資佐證，上述白粉經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因（淨重三四六‧九二公克，純度六一‧一五％，純質淨重二一二‧一四公克），亦有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可稽（見第一審卷第二十頁），事證至臻明確，為其所依憑之證據，及認定之理由。而以上訴人雖辯稱：上訴人之所以答應洪坤宏販賣海洛因，旨在將海洛因侵占留供自己施用，並非販賣，且其無銷售管道，亦不知將海洛因販賣給誰等語。惟查海洛因物稀價昂，上訴人又一再坦承陷於週轉困難，衡諸常情不可能留下鉅量毒品供己施用，足見上訴人購入毒品之初即有販賣之意圖，殊非供己施用，所辦顯係飾卸之詞，不足採信。上訴人與案外人洪坤宏就上開海洛因之買賣，已就價金（八十萬元）及標的物（海洛因磚一塊）達成合意，且洪坤宏已交付海洛因磚予上訴人，上訴人雖尚積欠價金，仍無礙於其販入毒品之成立。按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即為完成，準此，上訴人既將毒品海洛因磚販入，即屬販賣毒品行為既遂。又上訴人於警訊時，已坦承其以八十萬元販入，預計以一百二十萬元出賣，而近年來毒品海洛因之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣等犯罪，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得，且物稀價昂，苟上訴人於買賣過程中無利可圖，自無甘冒被捕移送法辦之危險，其有營利之意圖甚明，於理由中詳加指駁與說明。上訴人犯罪後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，就販賣毒品海洛因部分比較肅清煙毒條例及毒品危害防制條例之規定，以肅清煙毒條例之規定較輕有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用最有利於上訴人之舊法處斷。而海洛因或嗎啡均屬肅清煙毒條例第二條所稱之毒品。是上訴人意圖營利，販入毒品海洛因之行為，係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查上訴人曾於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經法院分別判處有期徒刑五月、十月，定應執行刑有期徒刑一年二月，八十六年一月二十三日執行完畢，業據上訴人於原審供明在卷，並有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表（見第一審卷第六十五頁）附卷可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，然因販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。上訴人雖供出毒品海洛因來自案外人洪坤宏，惟未因此破獲洪坤宏，自不得據此減輕其刑。因認第一審判決引用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、第三十七條第一項，論上訴人販賣毒品罪（累犯），酌處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，扣案之海洛因一塊（淨重三四六‧九二公克，純度六一‧一五％，純質淨重二一二‧一四公克）沒收並銷燬之。至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收，吸食器與本案無關，亦不諭知沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：海洛因物稀價昂，洪坤宏豈有未收費即平白將海洛因一塊交予上訴人，原審之認定，顯違一般毒品交易常情，亦有違經驗法則，原審未傳拘洪坤宏，及訊問承辦警員 蘇幸德 ，查明本案真相，調查之能事，尚有未盡。上訴人所為，充其量僅涉犯肅清煙毒條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒品罪嫌，原審適用法則，殊有未當等語。但查原判決依憑相關證據，資以認定上訴人有上開罪行，已無不合。次查證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則，或論理法則，即不容其任意指為違法。本件原審已於判決中詳述上訴人意圖營利，販入毒品，即構成販賣毒品罪之依據，並說明上訴人之自白，核與事實相符，自得採為證據之理由，殊無所指有採證違法，適用法則不當或調查職責未盡之情形存在。又本件事證已明，原審縱未傳訊蘇幸德、洪坤宏等人予以調查，亦於判決主旨，不生影響。上訴人之上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年三月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月九日