裁判字號：最高法院88年台上字第1003號刑事判決
裁判日期：民國88年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一○○三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月八日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二○二○二號、八十三年度少連偵字第六一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯槍砲彈藥刀械管制條例案件及竊盜罪，經判處有期徒刑九月及一年三月並於刑之執行前令入勞動處所強制工作確定，嗣竊盜部分經減刑為有期徒刑七月又十五日，於民國八十一年七月三十一日執行完畢，仍不知悔改；又基於非法販賣毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命以營利之犯意，於八十三年十月上旬某日在高雄縣市某處，向綽號「 瘋董 」之不詳姓名人同時購入毒品海洛因十一包（淨重五二點八七公克）及安非他命三十三包（驗前毛重四十點九六公克，驗後毛重四十點八○公克），準備尋找對象販售；嗣於八十三年十月十七日凌晨零時許，為檢察官率警前往其高雄縣鳳山市○○路○段○○○巷○號住處當場查獲，並自其日常駕用之車牌號碼00－0000號自用小客車後車廂扣得上開海洛因、安非他命及上訴人所有供其分裝販賣犯罪預備之電子秤二台、夾鏈袋三百個； 嗣復 承前揭販賣毒品海洛因之概括犯意，於八十四年二月十日十九時許，以呼叫器000000000代○○號為聯絡工具，在高雄市○○路與復興路口附近，以新台幣（下同）二十萬元之價格販賣海洛因與受蘇○民所託代為購買海洛因之黃○麟（蘇○民、黃○麟涉犯煙毒罪部分另案處理），上訴人因而取得販賣毒品之款項二十萬元；再於八十四年二月十一日十五時許，黃○麟又受蘇○民所託代為購買海洛因，以同一聯絡方式，在高雄市遠東愛買百貨公司附近，向上訴人購入價值三十萬元之海洛因，而黃○麟取得甲○○所售海洛因尚未交予蘇○民前，遭警查獲並扣得先前甲○○出售之海洛因，嗣上訴人不知黃○麟已遭查獲羈押，於同年二月二十五日上午前往雲林縣虎尾鎮，擬向黃○麟索討上開第二次販毒之價款，在該鎮華南旅社為警循線查獲等情。係以上開事實，業據證人盧○民於警訊、第一審及證人梁○雄於第一審暨證人黃○麟於警訊、偵查中證述其詳，並有扣案之海洛因十一包及安非他命三十三包暨電子秤二台、夾鏈袋三百個可證，上開海洛因及安非他命經分別送法務部調查局及高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，確係海洛因及安非他命成分，有該局八十三年十一月二十二日編號第00000000號檢驗通知書及該院八十四年五月三十日編號第Ｂ0000000號檢驗報告單各一份在卷可考，為其所憑之證據及認定之理由；並以上訴人否認犯罪所持諸項辯解係卸責之詞，不足採取；證人 丁巧玲 之證詞，與事實不符，不能採作有利於上訴人之證據；上訴人於原審聲請傳訊證人丁○村、丁○有、丁○文、徐○勳、黃○麟、盧○民、蘇○民、廖○貴、何○雄、賴○洋，並查明0000000000號行動電話非上訴人所有，均無必要，俱於判決理由內詳予敍明。因認上訴人所為，依刑法第二條第一項但書規定，應論以修正前之肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其所犯上開二罪，應依想像競合犯規定，從一重之販賣毒品罪處斷，其先後多次販賣毒品海洛因之犯行，時間緊接，手法相同，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪；上訴人前曾受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件之罪，係屬累犯，惟其所犯販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑；又檢察官雖未就上訴人販賣海洛因與黃○麟部分之犯罪事實起訴，因該部分與起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，應併予審判。因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品及非法販賣化學合成麻醉藥品部分之不當判決，適用修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條前段、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款，第二條第一項但書等法條，審酌上訴人犯罪情節重大及犯後毫無悔意等情狀，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，並說明及宣示海洛因十一包（淨重五二點八七公克）為毒品，應予沒收銷燬，上訴人販賣毒品所得之款項二十萬元，雖未經扣押，但確係上訴人販賣毒品所得之財物，不能證明業已滅失，仍應依法沒收，安非他命三十三包（驗後毛重四○點八○公克）為違禁物，電子秤二台、夾鏈袋三百個，係上訴人所有供犯罪預備之物，均應依法沒收；至於鑑驗耗用之毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命，既已滅失，無庸宣告沒收；另上訴人於八十四年二月十一日出售之毒品二包，因已交給黃○麟而脫離上訴人持有，該毒品扣押在另案黃○麟煙毒案，毋庸於本件併為沒收銷燬之諭知。經核於法尚無違誤。上訴意旨或仍執陳詞，從事實上予以爭辯，或主張證人梁○雄、盧○民等前後供述不一致，無證據價值；原判決未說明證人丁○玲有利於上訴人之證詞不予採取之理由；汽車係梁○雄所使用，車上之海洛因及安非他命應係梁○雄所有；涉及黃○麟部分，未經檢察官起訴，原審違法併案審判云云。經核純係就原審採證認事職權之適法行使及已於判決理由內指駁說明之事項，任意指摘不能認為有理由，應予駁回。又本件雖係肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依程序從新原則，仍應依修正後之程序終結之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年三月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月九日：